Istanza di ammissione al concordato post aggiudicazione e (necessarietà) dell'avvalimento

Il caso.

La società ricorrente impugnava il provvedimento con il quale la stazione appaltante le revocava l'aggiudicazione disponendo, altresì, la sua estromissione dalla procedura di gara.

Tale provvedimento veniva adottato in quanto, successivamente all'aggiudicazione della gara, il concorrente aveva presentato domanda di “concordato in bianco”, strumento tuttavia ritenuto inidoneo a garantire la continuità aziendale e qualificato come causa di esclusione.

A giudizio del ricorrente tale provvedimento era illegittimo in quanto l'art. 110 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce che può partecipare alla procedura (e dare esecuzione al contratto) non solo l'impresa già ammessa al concordato in bianco ma anche il concorrente che abbia proposto una domanda di concordato in bianco.

Domanda che, nel caso di specie, era però stata depositata successivamente all'aggiudicazione della gara.

Le considerazioni del TAR ed il richiamo al combinato disposto tra l'art. 110 del Codice appalti (come modificato dal c.d. decreto sblocca cantieri) e gli artt. 161 e 186-bis della Legge fallimentare.

L'analisi del Collegio nuove da una puntuale disamina della disciplina applicabile, ratione temporis, alla gara in questione.

In particolare, a giudizio del Collegio, dal combinato disposto tra gli artt. 110, comma 4 del Codice appalti e 161 e 186-bis della Legge fallimentare, emerge con indiscussa chiarezza che un operatore che ha depositato domanda di concordato preventivo, anche “in bianco”, può prendere parte ad una pubblica gara a condizione che i) sia autorizzata dal tribunale e ii) sia munita dell'avvalimento di altro soggetto, non essendo più necessario l'avvalimento solo dopo l'adozione del decreto di ammissione al concordato (come confermato anche dalla recente sentenza della Corte costituzionale n. 85 del 7.5.2020).

Le conclusioni del Collegio.

A giudizio del Collegio, quindi, la condizione richiesta dalla legge per la partecipazione alla gara - cioè la necessità di munirsi dell'avvalimento - deve ritenersi necessaria anche nel caso in cui l'impresa abbia presentato domanda di concordato dopo l'aggiudicazione della gara in quanto soltanto il concorrente già ammessa al concordato non ha bisogno di avvalersi del requisito di altro operatore economico (cfr. comma 5 dell'art. 110).

Il ricorso all'avvalimento è quindi necessario non solo in caso di deposito dell'istanza di concordato prima della partecipazione, ma anche qualora l'istanza sia presentata nel corso della procedura di gara e financo dopo l'aggiudicazione.

Non avendo la società ricorrente mai richiesto l'avvalimento di altro operatore economico, il TAR ha respinto il ricorso confermando la legittimità del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione e di esclusione del concorrente.