Bullet points del parere del CdS sullo schema di Regolamento recante le modalità di digitalizzazione delle procedure ad evidenza pubblica

La richiesta di parere.

Il Ministro per la Pubblica Amministrazione ha richiesto al Consiglio di Stato un parere sullo schema di regolamento recante le modalità di digitalizzazione delle procedure dei contratti pubblici.

Alla suddetta richiesta di parere sono stati allegati i concerti del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, del Ministro dell'economia e delle finanze, nonché i pareri del Ministro per l'innovazione tecnologica e la digitalizzazione, dell'Autorità garante per la protezione dei dati personali e dell'AGID.

La Sezione, anzitutto, ha ricordato che il Ministero richiedente ha posto l'attenzione sul fatto che la digitalizzazione degli appalti pubblici costituisce una delle principali direttrici delle politiche economiche della Commissione europea e che, già alla fine del 2011, la Commissione aveva proposto di rendere obbligatorie le fasi di pubblicazione elettronica (e-notification), di accesso elettronico ai documenti di gara (e-access) e di presentazione elettronica delle offerte (e-submission).

La Commissione è intervenuta poi anche in un'altra fase del processo di acquisto, attraverso la digitalizzazione della fatturazione (e-invoicing), al fine di sfruttare i vantaggi degli appalti elettronici e procedere alla modernizzazione del quadro giuridico degli appalti pubblici.

Il Parere evidenzia che, sul versante nazionale, gli obiettivi di digitalizzazione rientrano tra le azioni del Piano d'azione nazionale “Appalti pubblici”, allegato all'Accordo di partenariato italiano 2014-2020, “in ragione della centralità che il settore degli appalti pubblici riveste nel contesto dei fondi strutturali e d'investimento europei per il perseguimento di un pieno ed efficace coordinamento tra la politica del mercato interno e la politica di coesione territoriale”. [Accordo che, tuttavia, si avvia ad essere sostituito in forza della nuova programmazione della politica di coesione in Italia per il periodo 2021‐2027 in corso di definizione in base ai nuovi obiettivi strategici tra cui “un'Europa più connessa”, n.d.RR.].

Il Codice dei contratti pubblici prevede, in linea con gli obiettivi di semplificazione ed efficacia del pacchetto delle direttive del 2014, l'introduzione di nuove tecnologie nei processi di acquisto della Pubblica Amministrazione.

In particolare, il Parere richiama l'art. 44 c.c.p. laddove stabilisce che: “entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente codice, con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'Agenzia per l'Italia Digitale (AGID) nonché dell'Autorità garante della privacy per i profili di competenza, sono definite le modalità di digitalizzazione delle procedure di tutti i contratti pubblici, anche attraverso l'interconnessione per interoperabilità dei dati delle pubbliche amministrazioni. Sono, altresì, definite le migliori pratiche riguardanti metodologie organizzative e di lavoro, metodologie di programmazione e pianificazione, riferite anche all'individuazione dei dati rilevanti, alla loro raccolta, gestione ed elaborazione, soluzioni informatiche, telematiche e tecnologiche di supporto”.

Lo schema di Decreto che identifica i principi generali che sottendono alla digitalizzazione dei processi di acquisto della PA, effettuando in particolare la c.d. “reingegnerizzazione” in chiave digitale delle fasi di acquisto e negoziazione, individuando le caratteristiche tecniche generali dei sistemi c.d. telematici in questione.

Le criticità evidenziate.

• In primo luogo la Commissione rileva che il parere del Ministro per l'innovazione tecnologica e la digitalizzazione, pur non espressamente richiesto dal citato articolo 44 è stato reso dal capo del settore legislativo, laddove, per giurisprudenza costante della Sezione, i pareri e i concerti sugli schemi normativi devono essere resi a firma del Ministro o “d'ordine” del Ministro. Si invita, pertanto, l'amministrazione a porvi rimedio.

• In secondo luogo, sempre in via preliminare, la Commissione evidenzia che il testo dello schema di regolamento fa frequente ricorso a parole di origine inglese (ad esempio “Business Impact Analysis - BIA”, “patch”, “security incident management”, “disaster recovery”), in contrasto con quanto disposto dal punto 1.6 della circolare sulla redazione dei testi normativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri, ove si prevede che “sono evitati i termini stranieri, salvo che siano nell'uso della lingua italiana e non abbiano sinonimi di uso corrente in tale lingua”. Viene dunque invitato il Ministero ad espungere i termini in inglese non necessari.

• Dopo alcune proposte di modifica formali sull'articolato, la Commissione ha riscontrato, nel merito, criticità sugli artt. 20 e 21 del Regolamento, relativi, rispettivamente, all'apertura e valutazione delle offerte tecniche, nonché all'apertura e valutazione delle offerte economiche, suggerendone la totale riscrittura.

Si segnala che il Parere ha in particolare fermamente escluso che le stazioni appaltanti possano ricorrere a forme di automatizzazione delle procedure decisionali qualora adottino il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il Regolamento in esame infatti avrebbe un'applicazione generalizzata, ricomprendendo sia le procedure di affidamento aggiudicate con il criterio del prezzo più basso sia a quelle aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell'art. 95 c.c.p.

Come è noto, qualora l'aggiudicazione avvenga con il criterio del prezzo più basso, si deve fare esclusivo riferimento alle offerte economiche presentate e ai relativi ribassi d'asta, con aggiudicazione automatica in favore del partecipante che, dopo la fase eventuale di individuazione e verifica delle offerte anomale di cui all'articolo 97 c.c.p., abbia offerto il maggiore ribasso. Diversamente invece, nel caso di aggiudicazione col criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice, ai sensi dell'articolo 77 c.c.p., procede alla valutazione, secondo i criteri prefissati dalla lex specialis, sia delle offerte tecniche sia delle offerte economiche, con l'assegnazione alle prime e alle seconde del relativo punteggio, “esercitando un proprio potere tecnico-discrezionale nella valutazione della componente tecnica, così come riconosciuto da consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato”.

Ciò posto, in merito a quanto stabilito dai suddetti articoli del Regolamento, il riferimento all' “attività di riparametrazione” (di cui all'art. 20, comma 6, e l'art. 21, comma 3, dello schema sottoposto a parere) “risulta del tutto inammissibile se volto a conferire al sistema “telematico” una qualche “autonomia decisionale” o uno spazio tecnico-discrezionale” che, a detta della Sezione, “devono invece essere riservati unicamente agli organi della stazione appaltante” (enfasi dRR).

Da ciò consegue che, nelle procedure di affidamento aggiudicate con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la commissione giudicatrice deve rimanere, ai sensi dell'art. 77 del Codice, il solo organo deputato alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche ed all'assegnazione dei relativi punteggi, potendosi demandare al sistema telematico unicamente lo svolgimento di compiti “prettamente aritmetici” (come, ad esempio, il calcolo del punteggio totale assegnato al singolo partecipante), “rimanendo sempre fermamente escluso che quest'ultimo possa sostituirsi nella verifica delle offerte sospettate di anomalia” che il sistema telematico possa sostituirsi alla commissione giudicatrice nell'esercizio del suo potere tecnico-discrezionale.

Le potenzialità dei sistemi “telematici” – sottolinea il Parere -potranno essere meglio sfruttate nelle sole procedure di affidamento aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso. Tuttavia, ciò sarebbe possibile solo ove tali procedure possano essere eseguite in modo automatizzato, “senza esercizio di potere discrezionale”, sia per quanto riguarda la determinazione della soglia di anomalia dell'offerta economica sia per l'elencazione dei ribassi d'asta, rimanendo sempre fermamente escluso che il sistema telematico possa sostituirsi all'amministrazione nella verifica delle offerte sospettate di anomalia.

• Viene poi aggiunto che l'attuale formulazione del Regolamento non valorizzerebbe “il dato normativo che impone la pubblicità delle sedute al momento dell'apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa, al momento dell'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche (solo per constatare il contenuto), nonché, dopo la valutazione dell'offerta tecnica, al momento dell'apertura delle buste contenenti l'offerta economica. La fase di valutazione delle offerte tecniche, invece, deve avvenire in seduta riservata”.

• La Commissione ha quindi affermato che è necessario garantire espressamente che l'utilizzo del sistema telematico:

a) non comprometta o pregiudichi la normativa primaria di svolgimento della procedura di evidenza pubblica;

b) non si appropri di spazi di discrezionalità tecnica riconosciuti agli organi della stazione appaltante;

c) assicuri il rispetto delle regole di riservatezza delle sedute non pubbliche della commissione giudicatrice e l'osservanza di quelle relative all'accesso agli atti di gara, ai sensi dell'articolo 53 del codice dei contratti pubblici”.

• La digitalizzazione dei contratti pubblici: sul tema della digitalizzazione delle procedure di aggiudicazione si vedano anche le Linee guida dell'ANAC “Strategie e azioni per l'effettiva semplificazione e trasparenza nei contratti pubblici attraverso la completa digitalizzazione: le proposte dell'Autorità” pubblicate lo scorso 27 maggio: https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Comunicazione/Interventi/Anac%20-%20Digitalizzazione%2027%20maggio.pdf