Rimessione alla Corte di giustizia dell’UE di una questione pregiudiziale in materia di avvalimento

Il caso. Il caso prende avvio dall'indizione di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani differenziati e indifferenziati presso la Provincia di Messina. L'appalto, della durata di 7 anni, veniva suddiviso in n. 3 lotti e ai fini dell'aggiudicazione veniva indicato il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il lotto che interessa nel caso di specie è il n. 2 e veniva aggiudicato a un'ATI. La seconda classificata nella gara impugnava il provvedimento di aggiudicazione, unitamente ai relativi verbali di gara; l'ATI aggiudicataria presentava ricorso incidentale.

Il giudizio di I grado. Il TAR, con la sentenza n. 3150/2019, ha ritenuto di dover esaminare entrambi i ricorsi (principale e incidentale), reputando fondati sia il I motivo del ricorso principale che il I motivo del ricorso incidentale; ha, dunque, accolto il ricorso principale, annullando l'aggiudicazione e l'ammissione alla procedura di gara dell'ATI aggiudicataria; ha, altresì, accolto il ricorso incidentale, annullando il provvedimento di ammissione alla procedura di gara della ricorrente principale (seconda classificata).

Giova evidenziare che i giudici di primo grado hanno ritenuto fondato il I motivo del ricorso principale, laddove si censurava l'illegittimità del provvedimento di aggiudicazione per violazione di legge (in particolare, con riferimento agli articoli 48, 83, e 89, del d.lgs. n. 50/2016) ed eccesso di potere dal momento che la mandataria dell'ATI avrebbe dimostrato il possesso dei requisiti prescritti dal disciplinare di gara integralmente ed esclusivamente mediante avvalimento. Si legge, nella sentenza di I grado, che “Il Collegio osserva che, secondo quanto previsto dall'art.83 co.8 terzo periodo del d.lgs. 50/2016, ‘la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria'. Pertanto, sebbene, sia certamente ammesso l'avvalimento, la mandataria del R.T.I. deve, comunque, soddisfare la predetta condizione, tanto più considerato che la richiamata norma pretende l'osservanza della regola ivi sancita “in ogni caso”. In proposito viene inoltre richiamato un precedente dello stesso Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, nel quale si è ritenuto che “è innegabile come dall'insieme degli articoli appena citati – del diritto italiano dei contratti pubblici - si ricava una regola per cui “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” (art. 83, co. 8, per come peraltro modificato con il decreto correttivo 56/2017, segno di un'attenzione mirata e recente del legislatore per l'argomento); e che la mandataria, tanto di un raggruppamento orizzontale quanto di uno verticale, debba assumere un ruolo predominante, spendendo i requisiti in misura maggioritaria”. Ancora, si è affermato che “l'avvalimento infragruppo o interno è (certamente) possibile (ma) a condizione e sino a che non si alteri la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria (i precedenti del Cons. St., III, n. 1339/2018 e IV, n. 5687/2017, concernenti il prestito dalla mandataria alla mandante esprimono un principio che deve valere, a maggior ragione, nell'ipotesi inversa)”.

Il giudizio di II grado. Entrambe le ricorrenti, principale e incidentale, hanno impugnato la sopra citata sentenza del TAR

I giudici, in accoglimento del motivo di ricorso presentato dalla appellante incidentale, hanno ritenuto necessario sollevare una questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nei termini di seguito descritti.

Dopo aver ripercorso la normativa europea e nazionale in materia, i giudici hanno, anzitutto, evidenziato che “l'istituto dell'avvalimento ha una forte valenza nel diritto eurounitario in quanto esso ha una valenza pro-concorrenza e non sono mancate le contestazioni mosse allo Stato Italiano per non aver valorizzato a pieno le potenzialità dell'istituto la cui disciplina (art. 89 comma 1 del decreto legislativo n. 50 del 2016) reca ancora resistenze ben evidenziate nella procedura di infrazione avviata nel 2019 dalla Commissione europea dove un paragrafo è proprio dedicato all'avvalimento”. In considerazione di ciò, si è prospettata l'eventualità che la disciplina di cui al penultimo periodo del comma 8 dell'art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) possa incidere e condizionare il ricorso all'avvalimento, finendo per disattendere quanto indicato dalla direttiva 2014/24/UE che all'art. 63 paragrafo 1 non sembra porre limitazioni alla possibilità che l'operatore economico faccia affidamento senza restrizioni alle capacità di altri soggetti ricorrendo all'avvalimento.

Il rinvio pregiudiziale, ad avviso della Corte, investirebbe dunque un punto decisivo della controversia, in quanto riguarda propriamente il III motivo del ricorso incidentale dell'ATI aggiudicataria che, in caso di fondatezza, comporterebbe l'accoglimento delle ragioni dell'appellante incidentale con conseguenze circa l'aggiudicazione di una gara rilevante socialmente ed economicamente. La questione posta, inoltre, “necessita della decisione della Corte di Giustizia in quanto compete solo alla Corte risolvere la questione pregiudiziale relativa all'interpretazione dell'art. 63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE nel senso che detto paragrafo osterebbe in caso di ricorso all'avvalimento, ad una normativa esterna che esige che la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

In altri termini, in definitiva, i giudici hanno valutato che: a) la questione è rilevante ai fini della controversia in quanto nel caso di specie l'ATI aggiudicataria, nel ricorrere all'avvalimento come mandataria, dovrebbe essere esclusa dalla gara in ragione di quanto previsto dal penultimo periodo del comma 8 dell'art. 83 del Codice dei contratti d.lgs. 50 del 2016 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria); b) quanto previsto dal penultimo periodo del comma 8 dell'art. 83 del Codice dei contratti (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) finirebbe per determinare in via interpretativa e senza violare direttamente l'art.63 paragrafo 1 della direttiva 2014/24/UE, un'interpretazione della disposizione comunitaria limitativa delle scelte effettuate dall'operatore economico che finisce per condizionarne le libere determinazioni dell'impresa con chiari effetti anti concorrenziali.

Il giudice del rinvio ha, altresì, precisato il proprio punto di vista sulla questione, ritenendo che le due disposizioni rilevanti nel caso di specie (art. 89 comma 1 e art. 83 comma 8 del d.lgs. 50 del 2016) non darebbero vita ad alcuna antinomia e potrebbero essere interpretate nel senso che “l'operatore economico non incontra alcun limite nel ricorrere all'istituto dall'avvalimento al fine di conquistare capacità non possedute” e che “il ricorso all'avvalimento non può spingersi fino al punto da sovvertire la regola secondo cui la mandataria deve “in ogni caso” possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Si richiama, in proposito, una recente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. III, I° luglio 2020, n.4206), con la quale si è chiarito che la regola di cui al comma 8 dell'art. 83 (La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria) ha lo scopo “di assicurare che l'impresa mandataria, per il ruolo che detiene all'interno del raggruppamento e la posizione di responsabilità che riveste nei confronti della stazione appaltante, assuma una funzione di garanzia della corretta esecuzione dell'appalto, quale il legislatore ha ritenuto che possa riposare solo sul suo concorso principale alla dimostrazione dei requisiti di partecipazione ed alla esecuzione della prestazione richiesta dalla stazione appaltante”.

Sulla base di tale considerazioni, il Consiglio ha invitato la Corte di Giustizia, ai sensi dell'art. 267 TFUE, a pronunciarsi sul seguente quesito: “Se l'articolo 63 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, relativo all'istituto dell'avvalimento, unitamente ai principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea (TFUE), osti all'applicazione della normativa nazionale italiana in materia di “criteri di selezione e soccorso istruttorio” di cui all'inciso contenuto nel penultimo periodo del comma 8 dell'art. 83 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nel senso che in caso di ricorso all'istituto dell'avvalimento (di cui all'articolo 89 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), in ogni caso la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.