Sull'interesse che deve sovrintendere alla formulazione dei bandi di gara

Il caso. Un operatore economico ha immediatamente impugnato il bando di gara, del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria del Ministero della Giustizia, per la conclusione di un accordo quadro per l'affidamento del “servizio per il vitto dei detenuti internati e per il sopravvitto, se non gestito in forma diretta”, lamentando che la legge di gara, a causa della sua formulazione, lascia indeterminata l'eventualità per l'operatore di fornire, o meno, il sopravvitto (consistente nel servizio di gestione delle spaccio interno, dei singoli istituti penitenziari, per la vendita di generi alimentari di conforto), cui conseguirebbe l'impossibilità di formulare una “offerta seria” rispetto al prezzo posto a base di gara e corrispondente alla diaria pro capite relativa al servizio di vitto.

Sull'onere di immediata impugnazione del bando di gara. Preliminarmente il TAR ricorda che in tema di immediata impugnazione del bando di gara la regola generale è quella per cui la legittimazione a impugnare è attribuita soltanto a colui che ha partecipato alla gara, essendo titolare di una posizione differenziata, e che le eccezioni possono essere ricondotte alle ipotesi in cui: i) si contesti in radice l'indizione della gara; ii) si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto; iii) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano “immediatamente escludenti”.

Tuttavia, come riconosciuto dall'Ad. Plen. n. 4/2018, la giurisprudenza ha poi fatto rientrare nel genus delle clausole “immediatamente escludenti” anche le fattispecie di: a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero provvedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius; f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come, ad esempio, quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbito dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di 0 pt.; g) gli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. ex multis, Cons. St., sez. V, 29 aprile 2019, n. 2732; Id., Sez. III, 28 settembre 2020, n. 5705).

Sull'impossibilità di formulare un'offerta economica, sostenuta dalla ricorrente sulla base di un parere pro-veritate sulla sostenibilità economica delle condizioni di gara, il TAR riconosce l'infondatezza di tale censura in considerazione di tre ordini di ragioni. In primo luogo, sostengono i giudici amministrativi, le affermazioni del ricorrente partono da “premesse errate”, atteso che alla base dell'indicato parere vi sono “ragioni di convenienza economica (principalmente la possibilità di parametrare ex ante investimenti strutturali comuni ai due servizi) che garantirebbero all'offerente di realizzare economie di scala e, quindi, garantirsi un margine superiore di ricavo, con conseguente maggiore utile di impresa”. Al riguardo, precisa il TAR, non sussiste, in linea generale, un interesse protetto dell'operatore economico a che un bando sia formulato in termini tali da garantirgli il maggior utile possibile o il minor spreco di risorse, poiché l'interesse pubblico perseguito dall'amministrazione è volto a garantirgli la migliore gestione dei servizi in termini di efficienza, efficacia ed economicità, interesse fisiologicamente diverso da quello dell'operatore economico, volto a conseguire un utile di impresa.

La seconda ragione addotta dal TAR risiede nella circostanza che tutte le argomentazioni prospettate dal ricorrente “si basano su assunti specifici elevati a regola generale del rapporto, senza che effettivamente abbiano tale caratteristica”.

A tal proposito, nella sentenza è stato affermato che la logica alla base della procedura di gara è quella per cui con la stipulazione dei contratti specifici sarà affidato il servizio di vitto per le strutture carcerarie, e che il servizio di sopravvitto sarà attivato esclusivamente qualora la singola amministrazione penitenziaria non decida di gestirlo in economia. Nella legge di gara è stato così previsto che il servizio di sopravvitto potrà essere attivato dall'amministrazione con un “preavviso di almeno venti giorni” e previa sottoscrizione di un apposito atto aggiuntivo. Conclude sul punto il TAR, che il predetto termine di vento giorni non è tale da imporre all'operatore una repentina riorganizzazione, ma è invece posto “quale termine dilatorio e di garanzia” affinché l'operatore possa subentrare in un servizio già in atto e reso dall'amministrazione con modalità idonee a garantire la continuità del servizio stesso.

Da ultimo, la terza ragione rappresentata dal TAR riguarda il fatto che il calcolo di sostenibilità, prospettato in linea generale e astratto dal ricorrente, “non contempla affatto alcun riferimento specifico ai costi del bando”. Ne consegue, ad avviso dei giudici amministrativi, che nemmeno aderendo all'ipotesi dell'obbligatoria pre costituzione delle dotazioni strutturali per il sopravvitto, si potrebbe dimostrare che “l'offerta economica sul vitto andrebbe in default qualora non venisse attivato il sopravvisto”.

Conclusioni. Con la sentenza in esame si afferma che le ipotesi di immediata impugnazione del bando si pongono come speciali rispetto alla regola generale dell'impugnazione “a valle”, sicché la possibilità diseconomia deve essere valutata nei limiti in cui si traduce nell'inadeguatezza della base d'asta a sopportare i costi.