Sulla rilevanza anche di una potenziale asimmetria informativa per determinare un conflitto d’interesse

Il caso. Il TAR, ha confermato la legittimità dell'estromissione dalla gara di un'impresa (risultata aggiudicataria) il cui amministratore unico era al contempo dipendente della stazione appaltante, nel cui interesse la società controllante aveva bandito e gestito la procedura. Rilevata la peculiarità, infatti, la stazione appaltante aveva revocato l'aggiudicazione e risolto il contratto di appalto, poiché l'amministratore unico della società aggiudicataria, in quanto impiegato anche della medesima stazione appaltante, risultava essere abilitato ad accedere a sistemi informatici aziendali di quest'ultima che consentivano di acquisire dati riconducibili ai clienti finali, in tal modo distorcendo l'imparzialità e l'indipendenza della procedura, atteso che le medesime informazioni non erano nella disponibilità degli altri partecipanti alla gara. Inoltre lo status di dipendente della stazione appaltante era stato sottaciuto in fase di gara, in tal modo impedendo ogni valutazione in ordine alla sussistenza di un conflitto d'interesse. Il TAR, respingendo il ricorso avverso il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, ha ribadito che (cfr Cons. Stato n. 5151/2020, Cons. Stato n. 6150/19, Cons. Stato n. 355/19, Cons. Stato n. 2853/18) l'art. 80 comma 5 lettera d) d. lgs. n. 50/16, impone l'esclusione quando la partecipazione dell'operatore economico determina una situazione di conflitto di interesse come definito dall'art. 42 d. lgs. n. 50/16 ed esteso dal quarto comma alla fase di esecuzione dei contratti pubblici. Cosicché l'ampia portata delle disposizioni normative consente di ricomprendere nel loro ambito di applicazione tutti coloro che con qualsiasi modalità e anche senza intervenire nella procedura (predisponendone gli atti o facendo parte della commissione giudicatrice) siano in grado di influenzarne il risultato. Ciò in quanto il rischio di un'alterazione della par condicio si verifica anche quando il concorrente si è potuto avvalere dell'apporto di conoscenze e di informazioni non a disposizione degli altri concorrenti, anche nel caso in cui non sia stato provato che ciò sia effettivamente accaduto.

In conclusione, l'art. 42 d. lgs. n. 50/16 ed il correlato art. 80 comma 5 lettera d) del medesimo testo normativo debbono essere ritenute norme "di pericolo", in quanto le misure che esse contemplano (astensione dei dipendenti) o comportano (esclusione dell'impresa concorrente) operano per il solo pericolo di pregiudizio che la situazione conflittuale può determinare (così Cons. Stato n. 3048/2020, Cons. Stato n. 355/19), senza che occorra una dimostrazione della perturbazione del regolare andamento della gara.