Concordato in bianco e autorizzazione al pagamento di debiti pregressi: essenzialità ad ampio raggio

In sede di domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l.fall. può essere autorizzato il pagamento di debiti pregressi ex art. 182-quinquies l.fall. in presenza di prosecuzione della gestione di un ramo di azienda, ancorché temporanea, laddove il blocco delle prestazioni determinerebbe il fermo dell'attività aziendale ed un danno per i creditori.

Una società operante nel campo degli appalti pubblici presenta domanda di concordato in bianco.

Dalla domanda, pur senza espressa indicazione, si profila una proposta concordataria con cessione dei beni.

Peraltro, all'atto della domanda viene prospettata la temporanea prosecuzione parziale dell'attività d'impresa e segnatamente, per quanto qui d'interesse, dell'attività afferente al ramo d'azienda avente ad oggetto l'esecuzione del contratto di appalto pubblico per la manutenzione e la conduzione del patrimonio impiantistico di una rilevante azienda ospedaliera.

Al momento della presentazione della domanda, l'appaltatrice per tale commessa è esposta nei confronti dei subappaltatori nonché dei fornitori ritenuti strategici e vanta crediti di rilevante entità verso la stazione appaltante, nei confronti della quale continua a maturarne per effetto della prosecuzione della attività.

L'azienda ospedaliera rifiuta, tuttavia, di adempiere alle proprie obbligazioni, eccependo il mancato pagamento da parte dell'appaltatrice dei crediti, anche anteriori all'apertura del concorso, vantati dai subappaltatori. Quanto precede sul presupposto della ritenuta applicabilità dell'articolo 118 del d.lgs. 163/2006 al caso di specie.

Per parte loro i subappaltatori ed i fornitori di servizi strategici e non facilmente sostituibili minacciano l'interruzione delle prestazioni in caso di mancato pagamento delle spettanze pregresse, lamentando l'essenzialità delle stesse ai fini della prosecuzione della propria attività e finanche della continuità aziendale.

Nel contempo, perviene alla società un'offerta vincolante per l'acquisto del ramo d'azienda, la cui efficacia viene tra l'altro subordinata alla condizione che tutti gli importi dovuti ai subappaltatori sino alla data dell'aggiudicazione del ramo d'azienda siano integralmente corrisposti.

La società propone pertanto ricorso ai sensi comma 5 dell'art. 182–quinquies della Legge Fallimentare, chiedendo di essere autorizzata al pagamento integrale dei subappaltatori e dei fornitori strategici, per crediti maturati anteriormente all'apertura del concorso.

La società istante motiva la richiesta autorizzazione adducendo:

• il ben più rilevante importo dei crediti vantati nei confronti dall'azienda ospedaliera rispetto alle somme per le quali pende istanza di pagamento;
• la legittimazione dell'azienda ospedaliera a trattenere le somme dovute all'appaltatrice sulla scorta della ritenuta applicabilità dell'articolo 118 d.lgs. 163/2006;
• la strategicità e peculiarità dei servizi forniti dagli altri fornitori, nonché l'infungibilità degli stessi in un arco di tempo che possa essere compatibile con la finalità di assicurare la continuità aziendale ed altresì con l'obiettivo di scongiurare il rischio di sospensione dal servizio (trattasi, in particolare, nel caso di specie, di servizi informatici personalizzati con software di proprietà del fornitore e di manutenzione di impianti specifici a cura del costruttore);
• il rischio di formazione di oneri risarcitori di rilevante entità, in caso di interruzione del servizio, oneri di natura prededucibile posto che gli stessi sarebbero conseguenti ad un evento maturato in corso di concordato, a fronte di un contratto vigente.

L'istanza è accompagnata dalla “Relazione del professionista” richiesta dalla norma, e finalizzata ad attestare che le prestazioni “sono essenziali per la prosecuzione dell'attività d'impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”. Nella fattispecie, la relazione è rilasciata da due attestatori, nominati in via congiunta.

Gli stessi, in via preliminare, danno atto:

• che la prosecuzione del contratto (di per sé remunerativo) è volta a consentire l'acquisizione di un maggior attivo rispetto all'interruzione, sia con la gestione diretta che, eventualmente, tramite cessione a terzi;
• che i crediti da incassare sono di entità ben più rilevante dei debiti per i quali viene chiesto il pagamento;
• che la società ha ricevuto per il ramo d'azienda in questione un'offerta di significativo importo.

Quanto alla applicabilità del dettato del quinto comma dell'articolo 182–quinquies al caso di specie, ritengono gli attestatori che la suddetta disposizione riservi l'autorizzazione al pagamento dei debiti pregressi al caso della continuità aziendale, quandanche questa sia temporanea, parziale e si realizzi nell'ambito della così detta fase prenotativa, allorché sussista ancora incertezza relativamente al contenuto del piano concordatario, ben potendo in tale evenienza i pagamenti risultare essenziali per la prosecuzione dell'attività ed altresì funzionali ad assicurare il miglior soddisfacimento dei creditori.

Nel caso di specie è peraltro indubbio che la richiesta di autorizzazione sia rivolta ad un ambito nel quale l'attività aziendale, almeno in una prima fase, prosegue e che quindi siano ricorrenti le condizioni per il rilascio della richiesta autorizzazione, sussistendo nesso tra continuità e pagamento dei crediti anteriori.

Nello specifico gli attestatori rilevano, quanto all'essenzialità delle prestazioni, che il mancato pagamento dei subappaltatori influenzerebbe la corretta gestione aziendale per il conseguente deficit finanziario che deriverebbe dal mancato incasso dei crediti vantati dalla società, anche a prescindere dalla prosecuzione delle prestazioni da parte dei subappaltatori medesimi.

Per i fornitori strategici, ancorché non subappaltatori, gli effetti negativi deriverebbero direttamente dal blocco delle forniture/prestazioni.

Oltretutto, viene documentato come il mancato incasso dei crediti vantati verso la stazione appaltante (nonché degli ulteriori in formazione) avrebbe determinato il rapido deterioramento della situazione finanziaria, sino a generare l'arresto dell'attività e la dissoluzione del ramo di azienda, con effetti ulteriormente negativi sulla sua stessa esitabilità.

In tale contesto la funzionalità dei pagamenti ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori viene ricondotta dagli attestatori:

• all'opportunità di proseguire un'attività profittevole e così di generare risorse aggiuntive a favore della massa;
• alla mancata emersione dei rilevantissimi danni che l'interruzione del servizio avrebbe determinato a carico della società ed in via mediata dei creditori sociali;
• all'incasso dei rilevanti crediti vantati verso la stazione appaltante;
• all'opportunità di preservare l'avviamento aziendale e di conservare gli effetti della vantaggiosa offerta pervenuta alla società consentendo alla stessa di perseguire il miglior realizzo dell'attivo.

In quest'ottica, dunque, gli attestatori concludono per l'essenzialità dei pagamenti “per la prosecuzione dell'attività d'impresa” e per la loro funzionalità “ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.

Il Tribunale di Bergamo recepisce le valutazioni espresse ed autorizza l'effettuazione dei pagamenti.

Nel provvedimento si possono enucleare i seguenti principi:

1) il pagamento di debiti pregressi può essere autorizzato anche nella fase prenotativa, allorché si evidenzi la sussistenza di una continuità aziendale, a prescindere dal contenuto e dalla qualificazione del piano che sarà in seguito proposto;

2) l'articolo 182-quinquies può essere applicato in caso di prosecuzione anche solo temporanea dell'attività di impresa;

3) tale prosecuzione può essere relativa anche ad un singolo ramo aziendale;

4) il mancato pagamento da parte di un committente, con le relative conseguenze negative in termini di risultati finanziari ed economici e quindi di soddisfacimento dei creditori, può costituire una premessa logica all'autorizzazione al pagamento di debiti pregressi ai sensi dell'articolo 182-quinquies della legge fallimentare;

5) la possibilità di proseguire nella gestione d'azienda ed incassare i correlati corrispettivi, “con effetti economici positivi sia per la società che per la massa dei creditori”, assurge a fondamento per l'autorizzazione di cui all'articolo 182-quinquies l.fall.

La portata complessiva della fattispecie fornisce un contributo significativo all'allargamento dei confini di applicabilità dell'autorizzazione al pagamento di debiti pregressi nel concordato preventivo.

Secondo le linee di inquadramento sviluppate, l'essenzialità dei pagamenti richiesta dalla norma va valutata ad ampio spettro, in primo luogo in termini di necessità dei medesimi per una corretta e prospettica funzionalità dell'azienda, avendo riguardo alla loro incidenza sulla corretta e proficua gestione dell'attività.

In quest'ottica, pertanto, lo sguardo non deve volgere solo alla possibilità per il terzo di sospendere le proprie prestazioni (laddove l'art. 186-bis potrebbe escludere tale possibilità, peraltro solo - ed eventualmente - per i contratti di durata, ancorché anche per questi vi siano opinioni dottrinali contrastanti, e non per quelli in cui ogni prestazione costituisce contratto a sé), ma più in generale sugli effetti che il mancato pagamento avrebbe sull'andamento aziendale (e quindi, di conseguenza, anche sul migliore soddisfacimento dei creditori).

Nel caso di specie, a prescindere dall'esame dei singoli contratti, il mancato pagamento dei fornitori in esame avrebbe comportato in primo luogo il rifiuto da parte della stazione appaltante al pagamento di più rilevanti importi a credito della società in concordato.

Ciò avrebbe riverberato i propri effetti in primis sul corretto andamento del ramo aziendale, che si sarebbe trovato nella impossibilità di far fronte ai pagamenti necessari per la prosecuzione dell'attività.

Inoltre, il rifiuto dei fornitori a prestazioni in corso di procedura (a prescindere dalla correttezza giuridica di tale rifiuto), avrebbe avuto due effetti deflagranti:

• l'arresto dell'adempimento contrattuale da parte della debitrice nei confronti dell'azienda ospedaliera, con conseguenti possibili (ed anzi probabili) ingentissimi danni, di natura prededucibile;
• la perdita di chances rispetto all'offerta già formulata.

Si può anche affermare che essenzialità per la prosecuzione dell'attività d'impresa e funzionalità ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori non siano due concetti autonomi, cosicché debba trattarsi di due distinte condizioni da soddisfare contemporaneamente, in modo indipendente l'una dall'altra.

Trattasi semmai di un concetto da considerare unitariamente, cosicché l'essenzialità si completa in concomitanza del miglior soddisfacimento, venendo in sostanza a costituire un presupposto e nello stesso tempo trovando piena realizzazione proprio grazie al miglior soddisfacimento.

In quest'ottica, l'essenzialità ha certamente ricorrenza nel caso di specie, laddove:

• il corretto flusso degli incassi si è rivelato di fondamentale importanza per la prosecuzione dell'attività;
• non era escluso che i fornitori potessero sospendere le forniture, fosse anche solo per motivi legati alle proprie possibilità operative in carenza di pagamenti dovuti dalla debitrice;
• tali fornitori non erano sostituibili, quantomeno in termini compatibili con il corretto funzionamento aziendale;
• l'interruzione del contratto avrebbe avuto rilevantissime conseguenze economiche e finanziarie, con effetti sul soddisfacimento dei creditori.

Ed ancora, non si sarebbe potuto beneficiare dell'offerta presentata da terzi per il ramo d'azienda.

Di tutto rilievo, dunque, le aperture del provvedimento in esame:

• l'applicabilità della norma alla continuità parziale e temporalmente limitata, che si manifesti anche nella fase prenotativa;
• l'interconnessione tra essenzialità e miglior soddisfacimento dei creditori;
• la sostanziale prevalenza delle valutazioni a vantaggio della massa rispetto agli esiti di una ricognizione circa l'obbligatorietà dell'adempimento da parte del fornitore proseguendo il contratto in corso di procedura.