Trascrizione dell'atto di nascita estero in coppia omogenitoriale: questioni processuali

Nel procedimento di rettifica della trascrizione dell'atto di nascita (ex art. 95 del d.P.R. n. 396/2000), l'eventuale eccezione di incompetenza per materia del tribunale ordinario deve essere proposta nella prima memoria difensiva o, al più tardi, nella prima udienza camerale alla luce delle preclusioni ex art. 38 c.p.c. applicabili, per consolidata giurisprudenza di legittimità, ai procedimenti camerali. La violazione della suddetta norma è rilevabile d'ufficio dalla Corte di Cassazione.

Su istanza del P.M., il Tribunale accoglie il ricorso di rettifica parziale (ex art 95 del d.P.R. n. 396/2000) della trascrizione, nei registri di stato civile di Roma, dell' atto di nascita di una minore nata in Canada, a seguito di gestazione per altri, dalla volontà di due uomini, uno dei quali padre genetico.

Il giudice di prime cure rigetta la richiesta di questi ultimi di sospendere il procedimento in favore di quello precedentemente promosso (ex art. 67 l. 218/1995) davanti alla Corte d'Appello di Roma, relativo all'efficacia del provvedimento straniero, avendo già, il giudice territoriale, dichiarato cessata la materia del contenderepoichè, nelle more del procedimento, l'atto di nascita è stato trascritto ed evidenziando la diversa causa petendi e la mancanza di qualsivoglia rapporto di pregiudizialità tra i due giudizi. Il Tribunale, inoltre, dichiara contraria all'ordine pubblico la trascrizione dell'atto, nella parte relativa al padre intenzionale, disponendo l'annotazione del decreto di annullamento dei dati di quest'ultimo e la cancellazione del cognome.

La suddetta pronuncia viene impugnata, dinanzi alla Suprema Corte, con regolamento facoltativo di competenza (art. 43 c.p.c.) con il quale i ricorrenti chiedono dichiararsi l'incompetenza per materia del Tribunale di Roma, nonché, la nullità del decreto impugnato.

A sostegno del gravame vengono sollevate plurime censure, connesse tra loro, secondo le quali la Corte d'Appello di Roma sarebbe l'unico giudice competente (a) in quanto unico Ufficio abile ad accertare la sussistenza dei requisiti di efficacia del provvedimento straniero, (b) per ragioni di continenza delle cause, in quanto giudice preventivamente adito, (c) atteso che a fronte di una questione pregiudiziale, che appartenga per materia o valore ad un giudice superiore, la causa va rimessa a quest'ultimo, (d) poiché non vi è stata, da parte del Tribunale, sospensione del giudizio di primo grado per rimettere la questione sullo status filiationis alla Corte territoriale.

La Cassazione rigetta il ricorso per regolamento di competenza in quanto inammissibile per la tardività dell'eccezione proposta.

Quando la trascrizione nei registri di stato civile di un atto di nascita estero, del minore nato da gestazione per altri in una coppia same sex, viene opposta (dunque non effettuata) o contestata (dopo la trascrizione stessa) quali sono gli strumenti processuali previsti dal nostro ordinamento a tutela dei vari interessi coinvolti? E quali gli effetti ed i limiti processuali dei suddetti rimedi?

La pronuncia muove da un breve excursus sull'art 38 c.p.c. che evidenzia come, originariamente, l'eccezione di incompetenza per materia non avesse preclusioni temporali, potendo essere sollevata “in ogni stato e grado del giudizio”. Successivi interventi legislativi (l.n. 353/1990 e l. n. 69/2009) hanno modificato la norma introducendo una generale barriera temporale, di natura preclusiva, per la quale «l'incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata» (comma 1), mentre il rilievo d'ufficio, limitatamente a quella per materia, per valore e territorio inderogabile, può avvenire «non oltre l'udienza di cui all'art. 183»(comma 2).

Sul punto, afferma la Corte, è opinione consolidata della giurisprudenza di legittimità ritenere applicabile la suddetta disposizione anche ai procedimenti camerali di talchè, nell'ambito di una procedura per rettifica parziale dell'atto di nascita (ex artt. 95-96 d.P.R. n. 396/2000), per dirsi tempestiva e rituale, l'eccezione di incompetenza per materia deve essere sollevata nella prima memoria difensiva o, al più tardi, nell' udienza camerale (ed inserita nel relativo verbale), ovvero, rilevata dal giudice nella medesima sede.

Nel caso di specie i ricorrenti hanno violato la suddetta preclusione, atteso che l'incompetenza per materia è stata eccepita, per la prima volta, solo dinanzi alla Cassazione in sede di regolamento mentre, nel giudizio di primo grado, era stata richiesta la sospensione della procedura dinanzi al tribunale ordinario (ex art. 295 c.p.c.), in favore della corte d'appello già adìta (ex art 67 l. 218/1995) a pronunciarsi sulla efficacia del provvedimento straniero, in forza del quale era avvenuta la trascrizione e che il PM aveva chiesto di modificare. I ricorrenti avevano concluso il giudizio riconducendo alla Corte d'appello la competenza anche dopo che questa si era espressa, dichiarando cessata la materia del contendere per l'avvenuta trascrizione, insistendo affinchè fosse la Corte territoriale a decidere principaliter sull'efficacia del provvedimento straniero.

Rileva la Cassazione come, anche intuitivamente, si comprenda la differenza sostanziale tra la domanda di sospensione di un giudizio, in favore di altro giudice, e la proposizione di un'eccezione di incompetenza (formulata tardivamente nel giudizio de quo), ricordando che la violazione della preclusione di cui all'art 38 c.p.c. è rilevabile d'ufficio dalla stessa Corte di Cassazione.

Per completezza argomentativa il Collegio ribadisce, altresì, che nel caso di specie: - Non sussiste violazione dell'art. 39 c.p.c. in quanto il decreto del tribunale è successivo al provvedimento con il quale la corte d'appello ha dichiarato cessata la materia del contendere, ragione per la quale il tribunale non avrebbe potuto valutate un'ipotesi di continenza, non sussistendo più alcuna pregiudizialità tra i due procedimenti. - Anche nell'ipotesi in cui la corte territoriale avesse errato nel dichiarare la cessazione della materia del contendere, tale pronuncia avrebbe dovuto essere impugnata in maniera autonoma e separata e non nell'ambito delle censure mosse all'ordinanza del tribunale. – Il diniego di sospensione del processo non è denunciabile con regolamento di competenza (artt. 42 e 43 c.p.c.).

La pronuncia in oggetto chiarisce un aspetto preliminare in tema di competenza, nell'ambito di un giudizio di contestazioni della trascrizione di uno status, lasciando aperta la più ampia e dibattuta questione relativa alle differenti funzioni ed agli ambiti di applicazione delle azioni previste dal nostro ordinamento a tutela dei vari interessi coinvolti.

Il riconoscimento del minore effettuato dal secondo padre (quello intenzionale) pone, infatti, il problema non solo sul piano formale, ma sostanziale perché riguarda l'aspetto costitutivo dello status del figlio e la legittimità stessa della dichiarazione di riconoscimento, aspetti dibattuti a causa del genere dei genitori (same sex) e della modalità di nascita del minore (gestazione per altri). La questione implica anche una riflessione necessaria sul limite costituito dall'ordine pubblico, da intendersi, ai fini del riconoscimento delle pronunce straniere, coincidente con le esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo e dei principi cardine dell'ordinamento giuridico internazionale, in un quadro di riferimento non limitato alle sole norme imperative interne.

La normativa di cui al d.P.R. 396/2000 (artt. 95 e ss.) prevede l'azione di rettifica di un vizio dell'atto di nascita estero, da parte di chi ne abbia interesse, dinanzi al il tribunale ordinario allo scopo di «eliminare una difformità tra la situazione di fatto, quale è o dovrebbe essere nella realtà secondo la previsione di legge e quella risultante dai registri dello stato civile, a causa di un vizio comunque originatosi nel procedimento di formazione dei relativi atti»(Cass. sez. I n. 21094/2009; Cass. n. 2776/1996). In sostanza, tale procedura viene attivata a fronte della necessità di rettificare (totalmente o parzialmente) un vizio derivante dalla discrasia tra quanto dichiarato all'ufficiale di stato civile e quanto versato in atti. Parimenti, tale rimedio è previsto per impugnare il rifiuto dell'ufficiale di stato civile di trascrivere il provvedimento giurisdizionale straniero.

La procedura ex art. 66 e 67 l. 218/1995, dinanzi alla Corte d'appello, è volta, invece, ad accertare i requisiti del riconoscimento degli effetti, in Italia, di un provvedimento giurisdizionale straniero, a risolvere contestazioni sull'efficacia e a consentirne l'esecuzione. Per molto tempo si è ritenuto questo procedimento prevalente rispetto alla rettifica, essendo finalizzato alla produzione di effetti di tutte le sentenze straniere e non solo all'ambito delle trascrizioni nei registri di stato. Da ultimo, però, tale impostazione non è più condivisa attesa la previsione di un riconoscimento automatico del provvedimento estero, applicabile anche ai provvedimenti in materia di stato e capacità delle persone ed a quelli di volontaria giurisdizione (salvo nei casi in cui emerga un contrasto con l'ordine pubblico o le norme imperative). Il fatto che la delibazione non sia più necessaria, ma vi sia un riconoscimento automatico dei provvedimenti esteri, consente all'ufficiale di stato civile di verificare la sussistenza dei requisiti previsti dalla legge e procedere direttamente alla trascrizione nei registri dello stato civile dell'atto di nascita estero.

Nel caso in cui tale verifica abbia esito negativo e l'ufficiale rifiuti la trascrizione di un atto giurisdizionale in materia di famiglia, denunciando l'insussistenza dei requisiti sostanziali cui la legge subordina l'ingresso nel nostro ordinamento di pronunce estere, occorrerà azionare una procedura di accertamento dei requisiti del riconoscimento. Sebbene la giurisprudenza abbia sovente avallato un'interpretazione estensiva dell'ambito di applicazione della rettifica degli atti dello stato civile ex art 95 d.P.R. 396/2000, la stessa ha ritenuto inammissibile tale rimedio quando la controversia riguarda lo status. In questo caso, infatti, la contestazione involge il riconoscimento dello stato di figlio che deriva dal provvedimento straniero del quale viene contestata non la forma, ma l'insussistenza dei presupposti richiesti dal nostro ordinamento, «investendo la stessa possibilità di ottenere il riconoscimento dello status accertato o costituito dal provvedimento straniero»dando luogo ad una controversia di stato, con effetti sul piano dello status filiationis della persona.

Costante giurisprudenza di legittimità ritiene non idoneo allo scopo il procedimento di rettificazione (da intendersi come “strumentale al compimento di un'attività di tipo amministrativo”), richiamando la necessità di una procedura complessa, a cognizione piena “nel contraddittorio delle parti, in un giudizio contenzioso avente ad oggetto appunto lo status” del figlio, nella quale oltre alla trascrizione avvenga il riconoscimento dell'atto e degli effetti giuridici che produce. L'eventuale rettificazione ha una valenza meramente dichiarativa, non costitutiva. Ne consegue, nel caso di specie, la necessità di instaurare la procedura ex art. 67 l. 218/1995 in combinato disposto con il rito sommario di cognizione (ex art. 30 d.lgs 150/2011) con competenza alla corte d'appello. Così si è espressa di recente la Cassazione a Sezioni Unite (Cass. SS.UU. n. 12193/2019), chiarendo gli aspetti processuali connessi alla problematica de qua.

La scelta dello strumento processuale da utilizzare, per la tutela degli interessi coinvolti nel caso di specie, dunque, non può prescindere dall'esatta individuazione dell'oggetto del giudizio di merito anche in considerazione dei diversi effetti sul piano giuridico. Mentre la procedura di rettifica degli atti di stato civile si conclude con un provvedimento reclamabile in Corte d'appello e successivamente in Cassazione, l'ordinanza emessa in accoglimento del giudizio di accertamento (ex art. 67 l. 218/1995) rende indiscutibile ed inoppugnabile, nel nostro ordinamento, la decisione straniera e gli effetti che questa produce.

Con la suddetta pronuncia, la Cassazione ha, altresì, confermato la non trascrivibilità dell'atto di nascita straniero, seppure formato validamente, da cui risulti la nascita di un figlio nato da due padri, per contrasto con l'ordine pubblico internazionale e per il divieto posto alla tecnica procreativa utilizzata nel nostro ordinamento dalla legge n. 40/2004. Invero, «il riconoscimento dell'efficacia del provvedimento giurisdizionale straniero con cui sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all'estero mediante il ricorso alla maternità surrogata ed il genitore d'intenzione munito della cittadinanza italiana, trova ostacolo nel divieto della surrogazione di maternità previsto dall'art,. 12 comma 6 l. 40/2004, qualificabile come principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità umana della gestante e l'istituto dell'adozione; la tutela di tali valori, non irragionevolmente ritenuti prevalenti sull'interesse del minore, nell'ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro, la possibilità di conferire rilievo al rapporto genitoriale, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici quali l'adozione in casi particolari, prevista dall'art. 44, c. 1 lett. D) l. 184/1983». Ciò al fine di salvaguardare la continuità affettiva tra il padre intenzionale e l'adottato, nell'interesse concreto del minore a vedersi riconosciuti i legami che ha sviluppato con le persone che se ne sono prese cura nel tempo.

Si tratta di una questione tutt'ora aperta, nell'ambito di un dibattito molto vivo sia dal punto di vista legislativo che giurisprudenziale, tanto che, anche di recente, la Cassazione è tornata sul tema (Cass. ord. n. 8325/2020) sollevando profili di incostituzionalità e "rilevando non manifestamente infondata" la questione di legittimità, relativa ad alcune disposizioni di legge (es. sulla fecondazione assistita) «nella parte in cui non consentono, secondo l'interpretazione attuale del diritto vivente, che possa essere riconosciuto e dichiarato esecutivo, per contrasto con l'ordine pubblico, il provvedimento giudiziario straniero relativo all'inserimento nell'atto di stato civile di un minore procreato con le modalità della 'gestazione per altri' del cosiddetto genitore d'intenzione non biologico».

Cardaci, Questioni processuali in materia di riconoscimento dell'efficacia della sentenza straniera ex art. 67 l. n. 218/1995;

Manzo, Sentenza straniere e registro dello stato civile, in Foro.it, 1997, fasc. 5 , 146.