Affidamento e mantenimento dei figli minori nel caso di crisi coniugale di coppia straniera il cui matrimonio non sia stato trascritto in Italia

Coppia di nazionalità colombiana, sposati in Colombia. Il matrimonio non è stato trascritto in Italia ove risiedono da anni. I figli sono nati in Italia. In seguito alla crisi coniugale si evidenzia la necessità di regolamentare l'affidamento e il mantenimento dei minori. Qual è la procedura da intraprendere? Il procedimento di separazione giudiziale dei coniugi oppure ricorso ex art. 337 bis c.c.?

Come chiarito dalla sentenza del Tribunale di Mantova (Trib. Mantova 2 dicembre 2017), la circostanza che il matrimonio celebrato in Colombia non sia stato trascritto in Italia è da ritenersi irrilevante atteso che la formalità della trascrizione non ha natura costitutiva ma meramente certificativa nonché pubblicistica.

Dunque, alla luce di ciò, il matrimonio celebrato all'estero ma non trascritto in Italia, è da ritenersi valido a tutti gli effetti anche per il nostro ordinamento considerato anche il principio del locus regit actum (sul punto cfr.: Cass. sez. un.. 28 ottobre 1985 n. 5292; Cass. 28 aprile 1990 n. 3599; Cass. 19 ottobre 1998 n. 10351 e Cass. 18 luglio 2013 n. 17620).

Pertanto, nel caso in esame, ritengo sia da escludersi l'applicazione della disciplina di cui agli artt. 337-bis e ss. c.c..

Nel caso di specie, si dovrebbe, infatti, richiedere la separazione (nell'ambito della quale regolamentare l'affidamento e il mantenimento dei figli) oppure direttamente il divorzio, senza passare dalla separazione, qualora previsto dalla legge nazionale dei coniugi. Si deve, infatti, tenere conto che, a norma del Regolamento UE n. 1259/2010, i Tribunali italiani possono applicare direttamente la legge straniera in quanto richiamata dal citato Regolamento che disciplina il divorzio.

Nel caso in esame, dunque, si applicherebbe l'art. 8 del Reg. UE 1259/2010 che prevede che il divorzio possa essere disciplinato dalla legge dello Stato «c) di cui i due coniugi sono cittadini nel momento in cui è adita l'autorità giurisdizionale; (omissis)».

Consiglio, dunque, di verificare se la legge colombiana preveda il divorzio diretto e, in questo caso, di chiedere in Italia lo scioglimento del matrimonio sulla base di quella legge. In caso contrario, dovrà essere chiesta la separazione in base alla legge italiana.