Decreto “Semplificazioni”, prime riflessioni - Addendum

Il D.L. “Semplificazioni” è legge.

Le modifiche apportate, in sede di conversione del D.L n. 76/2020 offrono l'occasione per completare l'esame della parte del provvedimento riguardante i contratti pubblici, integrando le considerazioni contenute nel precedente articolo “D.L. Semplificazioni, prime riflessioni”.

Innanzitutto, deve premettersi che le modificazioni apportate dalla detta legge di conversione non hanno modificato l'impianto e la struttura originari del D.L. “Semplificazioni”.

In particolare, il provvedimento normativo conserva i suoi difetti ed i suoi pregi, seppure ne vengano innovati alcuni aspetti, come verrà analizzato nei successivi paragrafi.

Ciò nonostante, sopravvive una valutazione critica del provvedimento in esame, che sembra un'occasione di riforma, in un momento propizio, persa da parte del Legislatore.

Cfr. E. Soprano, Decreto "Semplificazioni", prime riflessioni, Focus.

L'art. 1 del D.L. “Semplificazioni”, che disciplina il nuovo e temporaneo regime delle procedure di affidamento dei contratti sottosoglia comunitaria, viene modificato dalla Legge di conversione, in primo luogo ampliandone la cornice temporale applicativa, ora estesa a tutti i procedimenti la cui determina a contrarre od il cui atto di avvio sia adottato entro il 31 dicembre 2021.

In secondo luogo, il provvedimento di conversione modifica, nuovamente, la soglia dei contratti entro cui la stazione appaltante può procedere all'affidamento diretto di servizi e forniture - non di lavori -, che passa dagli originari 150.000 euro – 139.000 nel caso di enti centrali - agli odierni 75.000 euro, con l'effetto, quindi, di ridurre la possibilità di procedere con il modulo semplificatorio per tali tipologie di contratti.

In terzo luogo, il legislatore introduce la possibilità, per la stazione appaltante, di non pubblicare i risultati della procedura in caso di affidamento diretto, probabilmente al fine di arginarne il possibile contenzioso; peraltro, va evidenziato che, con la legge di conversione, viene anche modificato definitivamente l'art. 36 c. 2 lett. a) del Codice - ora sospeso proprio per effetto dell'atto normativo in commento – prevedendo, analogamente a quanto ora previsto per la disciplina speciale contenuta nel D.L. “Semplificazioni”, la possibilità, per la stazione appaltante, di non pubblicare i risultati della procedura indetta per gli affidamenti fino a 40.000 euro; ne deriva che tale modificazione permarrà anche successivamente alla scadenza degli effetti del provvedimento legislativo in commento.

La legge di conversione del D.L. “Semplificazioni” ha previsto, poi, ulteriori modifiche anche della disciplina delle procedure soprasoglia prevista dall'art. 2 del detto decreto; innanzitutto, il legislatore, sulla scorta di quanto disposto per le procedure sottosoglia, ha esteso l'applicabilità delle disposizioni derogatorie contenute nel predetto art. 2 a tutte le procedure di affidamento di contratti soprasoglia la cui determina a contrarre od il cui atto di avvio sia adottato entro il 31 dicembre 2021.

Continuando, con la modifica del c. 3 dell'art. 2 del D.L. “Semplificazioni”, viene specificato che le procedure ivi indicate – per intenderci, gli appalti “causa COVID-19” – regolate dall'art. 63 del Codice, possono essere utilizzate solamente previa pubblicazione dell'avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto del criterio di rotazione; in merito, può sottolinearsi che tale previsione appare in contrasto con lo stesso procedimento di cui all'art. 63 che, per l'appunto, si connota per non essere preceduto dall'avviso di indizione di gara; l'intervento, dunque, dal punto di vista semplificatorio, pare essere di dubbia utilità.

Ciò posto, il legislatore modifica ulteriormente il predetto c. 3, disponendo che la procedura negoziata può essere utilizzata – il testo normativo è, a dir poco, criptico - a prescindere dalla “causa COVID – 19”, per gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore alla soglia comunitaria in favore di soggetti che abbiano stipulato un accordo di programma ai sensi dell'art. 252 del D.Lgs. n. 152/2006 aventi sede operativa collocata in aree di preesistente crisi industriale complessa ai sensi dell'art. 27 del D.L. 83/2012.

Per quanto specificamente concerne i settori indicati dal c. 4 dell'art. 2 che giustificano la sospensione dell'applicazione dei Codice dei Contratti in favore delle direttive eurounitarie, invece, la legge di conversione prevede l'inclusione anche dei settori giudiziario, penitenziario, delle infrastrutture per attività di ricerca scientifica e ne dispone, altresì, l'applicazione agli interventi funzionali alla realizzazione del Piano nazionale integrato per l'energia ed il clima (PNIES), nonché a quelli per la messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali.

La legge di conversione ha previsto, altresì, due nuovi articoli, l'art. 2-bis e 2-ter.

Con il primo, viene stabilito che possono partecipare alle procedure di cui agli art. 1 e 2 del D.L. “Semplificazioni” gli operatori economici anche in forma di RTI; ebbene, tale norma parrebbe essere particolarmente ambigua, poiché se, da un lato, nessuno avrebbe potuto mai dubitare che alle procedure individuate dai detti art. 1 e 2 potessero partecipare anche gli operatori in forma di RTI, dall'altro, con la disposizione in commento, si potrebbe porre la questione della partecipazione alle dette procedure da parte di operatori economici raggruppati mediante altre forme plurisoggettive, come ad esempio, i consorzi, che non vengono presi in considerazione dal nuovo art. 2-bis.

Con l'art. 2-ter, invece, il legislatore ha previsto che le imprese facenti parte del gruppo Ferrovie dello Stato possono stipulare, fino al 31 dicembre 2021, apposite convenzioni in deroga al Codice dei Contratti, ma sempre rispettose delle norme che costituiscono attuazione delle disposizioni delle direttive UE nn. 24 e 25 del 2014, al fine di potersi avvalere delle prestazioni di beni e servizi rese dalle altre società del gruppo. Parimenti, viene stabilito che ANAS S.p.A. potrà avvalersi delle convenzioni stipulate dal gruppo Ferrovie dello Stato per l'acquisizione di beni e servizi appartenenti alla stessa categoria merceologica e legati alla stessa funzione, non direttamente strumentali ai propri compiti istituzionali.

In merito all'art. 2-ter deve essere evidenziato, in primo luogo, che la norma non chiarisce se sono le convenzioni in deroga a poter essere stipulate fino al 31 dicembre 2021 o se le medesime possano avere, quando stipulate, durata esclusivamente fino al 31 dicembre 2021 – parrebbe essere maggiormente aderente ai principi eurounitari tale ultima interpretazione -; in secondo luogo, la norma in esame obbliga i soggetti interessati al rispetto delle sole direttive UE, tralasciando completamente il rispetto della normativa antimafia, penale od in tema di subappalto, richiamate dal medesimo c. 4 dell'art. 2 del D.L. “Semplificazioni”; in merito, se non può dubitarsi della operatività del diritto penale anche in assenza del relativo richiamo, potrebbe sorgere la questione circa l'applicabilità alle convenzioni in esame della normativa antimafia e di quella in tema di subappalto prevista dal Codice; al riguardo, non ci si potrà esimere dal porre il dubbio di costituzionalità di tale norma alla luce dell'art. 3 Cost. per violazione del principio di uguaglianza.

In merito alle verifiche antimafia ed ai protocolli di legalità, deve essere evidenziato che, con la legge di conversione, viene modificata la scadenza del termine di efficacia delle disposizioni contenute nell'art. 3, spostandola dal 31 luglio 2021 al 31 dicembre 2021.

Inoltre, il legislatore estende da 30 a 60 giorni il termine previsto per le ulteriori verifiche in materia di antimafia da parte del Prefetto a seguito del rilascio dell'informativa liberatoria provvisoria.

In ultimo, con riguardo invece ai protocolli di legalità di cui all'art. 83-bis del D.Lgs. n. 159/2011, il legislatore dispone che tali protocolli possono essere sottoscritti anche con organizzazioni sindacali, oltre che con imprese di rilevanza strategica per l'economia nazionale ed associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali.

Relativamente al nuovo regime di sospensione dell'esecuzione del contratto soprasoglia, il legislatore è innanzitutto intervenuto prevedendo un'estensione della durata temporale del detto regime dal 31 luglio 2021 fino al 31 dicembre 2021.

In secondo luogo, viene modificato l'art. 5 c. 4, richiedendo che, prima di procedere con la risoluzione del contratto, nel caso in cui la prosecuzione dei lavori non possa procedere, per qualsiasi motivo, con il soggetto designato, la stazione appaltante può proseguire i lavori, in caso di esecutore plurisoggettivo, con altra impresa del raggruppamento aggiudicatario, se in possesso dei requisiti adeguati ai lavori da realizzare; in merito deve essere evidenziato che l'impresa del raggruppamento chiamata a continuare i lavori non deve avere i requisiti prescritti per l'esecuzione del contratto, ma solo quelli sufficienti a terminare i lavori.

Con riferimento al nuovo istituto, in primo luogo, la legge di conversione ha stabilito un nuovo termine per il suo regime: in particolare, l'obbligo di costituzione del CCT per le stazioni appaltanti sarà efficace non più fino al 31 luglio 2021, bensì fino alla data del 31 dicembre 2021; in secondo luogo, il legislatore ha previsto che i componenti del CCT, se non in possesso di dottorato di ricerca, devono obbligatoriamente dimostrare un'esperienza pratica e professionale di almeno 10 anni nel settore di riferimento, innalzando la precedente soglia, che era pari, invece, a 5 anni.

Con riferimento alle ulteriori norme introdotte dall'art. 8 del D.L. “Semplificazioni”, le quali, in maniera diffusa, sono intervenute sulla disciplina dei contratti pubblici, si osserva quanto segue.

In primo luogo, il legislatore dispone l'estensione temporale, sempre dal 31 luglio al 31 dicembre 2021, delle disposizioni di cui all'art. 8 c. 1, e cioè relative a: (i) consegna dei lavori in via d'urgenza quale modalità ordinaria di esecuzione del contratto; (ii) limitazione dell'obbligo di verifica dello stato dei luoghi a pena di esclusione; (iii) riduzione dei termini procedimentali per ragioni di urgenza quale modalità ordinaria procedurale; (iv) possibilità di affidare i contratti anche qualora non risultano inseriti nei documenti di programmazione.

Al riguardo, la modifica operata dalla legge conversione, relativa al detto c. 1, ha riguardato la consegna dei lavori in via d'urgenza, la quale deve essere autorizzata nelle more della verifica dei requisiti; tale disposizione presenta rilevanti aspetti problematici, dal momento che, qualora l'aggiudicatario risultasse privo dei requisiti, la stazione appaltante dovrebbe risolvere il contratto, con aumento di costi ed oneri, oltre che di tempistiche per la relativa esecuzione, a tutto detrimento della finalità semplificatoria del provvedimento normativo.

In secondo luogo, la legge di conversione modifica la disposizione di cui al c. 5 dell'art. 8 del D.L. “Semplificazioni”, introducendo le lett. 0a), 0a-bis); con la lett. 0a) viene modificato definitivamente l'art. 30 c. 8 del Codice, prevedendo che – sebbene parrebbe un rinvio superfluo - per quanto non disciplinato dal Codice, alle procedure di affidamento e alle altre attività amministrative in materia di contratti pubblici nonché nella regolamentazione le forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore previste dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, si applica comunque la L. n. 241/1990; il c. 0a-bis) modifica definitivamente l'art. 36 c. 1, stabilendo che le stazioni appaltanti non hanno più la possibilità, bensì l'obbligo, di applicare l'art. 50 del Codice che disciplina l'inserimento delle clausole sociali nei bandi di gara.

In terzo luogo, la legge di conversione introduce al c. 5 dell'art. 8 del D.L. “Semplificazioni” la lett. a-bis), la quale modifica definitivamente la disposizione di cui all'art. 46 c. 1 lett. a) del Codice prevedendo che sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura gli archeologi anche in forma associata o società da essi costituite; parimenti, con la nuova lett. a-ter) del 8 c. 5 del D.L. “Semplificazioni”, la legge di conversione modifica definitivamente l'art. 48 c. 7 del Codice, prevedendo che, qualora il consorzio partecipante alla gara dovesse designare quale esecutore, a sua volta, un altro consorzio, quest'ultimo deve indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre.

In quarto luogo, la legge di conversione introduce la disposizione di cui all'art. 8 c. 6-bis del D.L. “Semplificazioni”, la quale prevede che, sino al 31 dicembre 2023, per esigenze di accelerazione dell'iter autorizzativo di grandi opere infrastrutturali aventi impatto sull'ambiente, su richiesta delle amministrazioni aggiudicatrici, le Regioni, ove ritengano le suddette opere di particolare interesse pubblico e rilevanza sociale, possono autorizzare la deroga alla procedura di dibattito pubblico di cui all'art. 22 c. 2 del Codice, consentendo di procedere direttamente agli studi di prefattibilità tecnico economica nonché alle successive fasi progettuali; tale norma potrebbe sortire effetti positivi in termini di semplificazione amministrativa e accelerare l'ìter burocratico in materia di grandi opere.

In quinto luogo, con il nuovo c. 7-bis dell'art. 8 del D.L. “Semplificazioni”, il legislatore interviene modificando definitivamente anche le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 42/2004, in particolare gli artt. 115 cc. 3 e 4 ed il 117 c. 3. Nello specifico, con la modifica dell'art. 115 c. 3, viene disposto che le attività di valorizzazione in forma indiretta possono essere esternalizzate non solo attraverso concessioni amministrative a terzi, ma anche con appalti pubblici di servizi; con la modifica di cui al 115 c. 4, invece, si prevede che, qualora venga adottata una forma di gestione indiretta, la stazione appaltante conserva, nei confronti del concessionario, la facoltà di progettare i servizi e i relativi contenuti, mantenendo comunque il rischio operativo a carico del privato e l'equilibrio economico finanziario della gestione.

In ultimo luogo, con il nuovo c. 10-bis dell'art. 8 del D.L. “Semplificazioni”, viene aggiunto al DURC un nuovo strumento certificativo relativo alla congruità della incidenza della manodopera relativa allo specifico intervento, secondo le modalità indicate con un successivo decreto del Ministro del Lavoro, da adottare entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione.

Alla luce delle modifiche intervenute sul D.L. “Semplificazioni” ad opera della legge di conversione n. 120/2020, deve osservarsi che queste ultime non hanno temperato le criticità già rilevate con riferimento al decreto non ancora convertito, così cristallizzando in un atto normativo definitivo, le numerose problematiche riscontrate.

A queste, la cui riflessione critica deve intendersi interamente riprodotta nel presente addendum, se ne aggiungono di ulteriori, come quelle relative all'art. 2-bis e 2-ter, disposizioni di nuovo conio, od ancora alla consegna in via d'urgenza dei lavori quale modalità ordinaria procedurale prima del controllo dei requisiti, o, sempre esemplificando, alla totale confusione ingenerata con tutta la normativa derogatoria in tema di procedure di affidamento soprasoglia.

Tali aspetti sostanziano una crisi di fondo nella tecnica legislativa, testimoniata, non da ultimo, dalla stessa cripticità della maggior parte delle disposizioni introdotte dal provvedimento in commento.