Affidamento del servizio di back office alle cooperative sociali della categoria A

La sentenza in commento riguarda la legittimità dell'affidamento di servizi di front/back office a supporto di una serie di uffici comunali aggiudicata ad una società cooperativa. Secondo l'impostazione di parte ricorrente la cooperativa aggiudicataria non sarebbe legittimata a svolgere il servizio in base alla disciplina sociale poiché l'oggetto del servizio potrebbe essere svolto dalle sole cooperative sociali iscritte alla sezione B (aventi ad oggetto “lo svolgimento di attività diverse - agricole, industriali, commerciali o di servizi - finalizzate all'inserimento lavorativo di persone svantaggiate”) e non anche a quelle iscritte alla sezione A (aventi ad oggetto “la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi”) a cui risulta appartenere l'aggiudicataria.

Preliminarmente viene osservato che il disciplinare di gara si limita ad ammettere alla procedura “gli operatori economici di cui all'art. 45 d.lgs. n. 50/2016” non riservando la partecipazione alle sole cooperative sociali come pure avrebbe potuto fare ai sensi dell'art. 112, d.lgs. 50/2016. Le cooperative sociali, pertanto, vengono equiparate a tutti gli altri operatori economici e la loro partecipazione non è sottoposta a particolari condizioni che tengano conto delle specificità della figura. Infatti, lo stesso disciplinare nulla dispone con riferimento alla necessità che l'operatore economico sia iscritto in specifici albi e neppure impone, per gli operatori costituiti in forma di cooperativa sociale, la corrispondenza tra l'oggetto del contratto e le attività che connotano la categoria di appartenenza (tra quelle di cui all'art. 1, l. n. 381/1991) risultante dall'iscrizione all'albo.

L'art. 1, l. 381/1991 individua i soggetti che possono qualificarsi “cooperativa sociale” e che conseguentemente possono beneficiare del relativo regime di favore, ma non vale di per sé a condizionarne l'operatività in altri ambiti dell'ordinamento. Infatti, quando la legge sulle cooperative sociali ha voluto disciplinare specificamente la capacità dell'ente in determinati ambiti (in particolare differenziando le due categorie di cooperative) vi ha provveduto espressamente. Ad esempio, con l'art. 5, l. n. 138/1991, viene consentito alle sole cooperative della categoria B di stipulare convenzioni con enti pubblici “anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione”. Pertanto, non pare possibile affermare che le cooperative sociali possono svolgere solo i servizi attinenti alla specifica sezione dell'albo a cui sono iscritte. E anche a voler ammettere l'esistenza di tale limite, esso non può comunque imporsi, con efficacia generalizzata, all'interno di un settore dell'ordinamento (come quello delle procedure di affidamento) governato da regole proprie e solo occasionalmente permeato da fonti esterne. Semmai, la violazione dei limiti propri delle categorie di cui all'art. 1, l. 138/1991 potrebbe eventualmente comportare sanzioni interne al settore della cooperazione sociale (sottoposto alla vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico), ma non può comportare conseguenze sulla validità e sull'efficacia degli atti compiuti dalla cooperativa o sulla sua potenziale inibizione allo svolgimento dell'attività considerata.

Nell'adottare questa impostazione ermeneutica il Collegio esplicita di porsi in consapevole dissenso rispetto alle recenti pronunce di secondo grado del Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. V, 13 luglio 2020, n. 4511) e del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana (C.g.a.r.s., 25 giugno 2020, n. 467)che sembrano effettivamente legittimare un'esclusione dalla procedura di gara fondata unicamente sull'appartenenza ad una determinata categoria tra quelle di cui all'art. 1 della l. n. 138/1991 (anche se non previsto dalla lex specialis). A supporto dell'impostazione motivazionale scelta, invece, viene citata, la diversa soluzione adottata dal T.A.R. Campania(T.A.R. Campania, Napoli,Sez. II, 1° marzo 2019, n. 1153) che ha giudicato illegittima l'esclusione della cooperativa sociale disposta in ragione dell'incompatibilità tra l'oggetto dell'affidamento e la categoria di iscrizione all'albo.