Le sanzioni irrogate dall'AGCM possono costituire “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini dell'esclusione del concorrente dalla gara

Il Consiglio di Stato afferma che le sanzioni irrogate dall'AGCM per comportamenti anticoncorrenziali devono essere dichiarate dal concorrente in sede di gara, al fine di consentire alla stazione appaltante di operare le valutazioni di competenza in ordine alla sua integrità ed affidabilità.

Il caso di specie riguarda una procedura di gara aperta telematica indetta dall'Università degli Studi di Bergamo per l'affidamento in concessione del servizio di distribuzione di bevande e alimenti tramite distributori automatici ubicati presso le sedi dell'Università.

La terza classificata e gestore uscente del servizio ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione deducendo, in via principale, l'illegittimità del medesimo per violazione dell'art. 80 lett. c) e c-bis) del d.lgs. n. 50/2016 e delle Linee Guida ANAC n. 6, in quanto le società classificatesi ai primi due posti in graduatoria avrebbero dovuto essere escluse per aver reso dichiarazioni ex art. 80 d.lgs. 50/2016 reticenti e omissive di informazioni essenziali ai fini della verifica da parte della stazione appaltante circa il possesso dei requisiti generali di partecipazione.

In particolare, le ditte in questione avevano dichiarato nel DGUE l'assenza di gravi illeciti professionali, ma nel contempo avevano reso una dichiarazione nella quale avevano attestato di aver subito l'irrogazione da parte dell'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato di un non meglio precisato “provvedimento”, aggiungendo che si tratterebbe comunque di un provvedimento “irrilevante” ai fini della procedura di gara, ai sensi delle Linee Guida ANAC n. 6.

Il TAR Lombardia, con la sentenza n. 448/2020, ha accolto il ricorso e ha annullato il provvedimento di aggiudicazione.

In sede di appello, il Consiglio di Stato conferma la sentenza di primo grado, ripercorrendo la giurisprudenza sul tema.

L'art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. n. 50/2016 dispone che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, […] qualora: (c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”; (c-bis) l'operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

In proposito, il Consiglio di Stato richiama la recente pronuncia dell'Adunanza Plenaria n. 16/2020 secondo cui ai fini dell'esclusione non è “sufficiente che l'informazione sia falsa ma anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare l'amministrazione nell'adozione dei provvedimenti concernenti la procedura di gara. Coerentemente con tale elemento strutturale, la fattispecie equipara inoltre all'informazione falsa quella fuorviante, ovvero rilevante nella sua attitudine decettiva, di “influenza indebita”, ovvero di informazione potenzialmente incidente sulle decisioni della stazione appaltante”.

La stessa pronuncia ha precisato che in tali ipotesi non “si ha l'automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione», quanto «l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull'«integrità o affidabilità» dell'operatore economico. E' pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante”.

Sulla base di tale giurisprudenza, il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, afferma che il contenuto delle dichiarazioni, così come concretamente rese delle due società, era potenzialmente fuorviante, ovvero ragionevolmente idoneo a produrre l'effetto di indurre la stazione appaltante a non indagare la natura dei fatti sanzionati dall'AGCM e, quindi, a valutare se gli stessi fossero tali da incidere sull'integrità e sull'affidabilità professionale delle due concorrenti.

Invero, entrambe le concorrenti avevano omesso di riferire circa la natura e la gravità dei provvedimenti adottati dall'AGCM nei loro confronti, omettendo anche di riferire che le stesse erano state impugnate in sede giurisdizionale e definite solo di recente con sentenze del Consiglio di Stato che avevano prodotto l'effetto di rendere definitivi i provvedimenti sanzionatori demandando all'AGCM di rideterminare soltanto il quantum delle sanzioni irrogate. Infatti, in ordine al significato del concetto di “definitività” della sanzione irrogata dall'AGCM la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Commissione Speciale n. 2616/2018) ha ritenuto che tale connotato vada inteso “o quale inoppugnabilità del provvedimento dell'AGCM perché non contestato; ovvero, laddove invece contestato in giudizio, dalla sua conferma in giudizio”.

Il Consiglio di Stato richiama anche la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE (sentenza del 4 giugno 2019, C-425), secondo cui anche gli illeciti anticoncorrenziali possono costituire “gravi illeciti professionali” rilevanti ai fini dell'eventuale esclusione del concorrente dalla gara. Pertanto, il concorrente che sia incorso in una sanzione per illecito anticoncorrenziale è tenuto a dichiararlo nella procedura di gara al fine di consentire alla stazione appaltante di operare le valutazioni di competenza in ordine alla sua integrità ed affidabilità.

Peraltro il Consiglio di Stato precisa che non appare risolutivo il fatto che gli illeciti fossero risalenti a oltre tre anni prima, non dovendosi tenere conto della loro impugnazione giudiziale, posto che il giudizio circa la relativa rilevanza deve essere semmai demandato all'amministrazione (cfr. Cons. St. nn. 6530/2018, 3592/2018).

Quanto alla rilevanza del cd. self cleaning (vale a dire la possibilità per l'operatore economico gravato da una condizione di esclusione, di dimostrare comunque la propria affidabilità), la sentenza esclude che l'ammissione alla gara delle contro interessate fosse dipesa dalla considerazione delle misure adottate da entrambe in epoca successiva alle sanzioni AGCM, dal momento che dall'esame degli atti di gara si poteva evincere chiaramente che la stazione appaltante non aveva valutato affatto tale profilo, non essendovi traccia - nei verbali della commissione giudicatrice - di alcuna motivazione sul punto.

Il Consiglio di Stato, ad ogni buon conto, precisa come dalla sussistenza della sanzione AGCM “non debba necessariamente derivare l'esclusione delle prime due classificate in considerazione del vizio dichiarativo riscontrato nella loro offerta. La stazione appaltante dovrà invece svolgere, nell'ambito della discrezionalità che le è propria, la valutazione di integrità e affidabilità dei concorrenti, senza alcun automatismo espulsivo”.

In altre parole, una volta riscontrata la sussistenza della sanzione AGCM, spetterà all'amministrazione stabilire se l'informazione fornita dalle imprese (che si erano limitate a riportare l'esistenza di un provvedimento AGCM a loro carico precisando che lo stesso era irrilevante) fosse effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall'operatore economico abbia inciso in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest'ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Sempre in tale contesto, la stazione appaltante potrà prendere in considerazione le misure di self cleaning adottate da entrambe le società in epoca successiva alle sanzioni AGCM.

Invero, come già argomentato dall'Adunanza Plenaria citata: “qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall'art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»)”.