All'Adunanza plenaria le conseguenze della presentazione in fase di gara di domanda di c.d. concordato in bianco da parte della mandante di un r.t.i.

Il caso: Un r.t.i., secondo graduato in una gara per l'affidamento di lavori, otteneva l'annullamento dell'aggiudicazione della gara, per vizi nella composizione della Commissione.

Nelle more del giudizio di annullamento, la mandante del r.t.i. ricorrente depositava ricorso per l'amissione alla procedura di concordato preventivo ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall. Con successivo decreto, il Tribunale civile assegnava un termine per la presentazione della proposta concordataria e nominava il Commissario giudiziale.

All'esito delle rinnovate operazioni di gara, la gara veniva aggiudicata al r.t.i. ricorrente.

Il r.t.i. controinteressato impugnava detta aggiudicazione, deducendone l'illegittimità in quanto disposta in favore di operatore in c.d. concordato “in bianco” ex art. 161, comma 6, l. fall., non ammesso alla continuità aziendale, non avendo presentato (nemmeno al momento dell'aggiudicazione) il relativo piano. Il raggruppamento aggiudicatario non aveva, peraltro, nemmeno comunicato tale circostanza alla Stazione appaltante.

Si costituivano in giudizio sia la mandante sia la mandataria, chiedendo il rigetto del ricorso. La mandataria proponeva altresì ricorso incidentale con cui impugnava in via condizionata la proposta di aggiudicazione in favore del proprio raggruppamento, chiedendo di poter essere ammessa (come già aveva prospettato in corso di procedura) alla modifica della mandante ex art. 48, comma 18 e 19-ter, d.lgs. n. 50 del 2016, avendone peraltro già designato un'altra in sostituzione di quella originaria.

Il TAR respingeva il ricorso incidentale e accoglieva il ricorso principale, annullando l'aggiudicazione.

Per ottenere la riforma di tale sentenza proponevano appello le imprese del r.t.i. aggiudicatario.

Le questioni: Il Collegio, rilevata l'esistenza di un contrasto interpretativo sul tema delle conseguenze della presentazione di un'istanza di concordato c.d. in bianco (ossia priva del piano prevedente la prosecuzione dell'attività di impresa e della proposta di pagamento dei creditori) ha rimesso all'Adunanza plenaria le seguenti questioni:

1) Se la presentazione di un'istanza di concordato c.d. in bianco ex art. 161, commma 6, l. fall. debba ritenersi causa di automatica esclusione dalle gare per perdita dei requisiti generali, ovvero se la presentazione di detta istanza non inibisca la partecipazione alle procedure per l'affidamento di commesse pubbliche,quanto meno nell'ipotesi in cui essa contenga una domanda prenotativa per la continuità aziendale.

Sul tema si sono contrapposti diversi orientamenti, sintetizzabili nei termini che seguono.

a) Secondo una prima tesi, la presentazione di una domanda di concordato “in bianco”, con riserva di istanza per il concordato con continuità aziendale, non impedisce di per sé la partecipazione ad una procedura di gara, non determina la perdita dei requisiti di partecipazione in capo all'operatore economico e, pertanto, non rappresenta causa di automatica esclusione dalle procedure di affidamento dei pubblici contratti.

Secondo tale orientamento, si deve inoltre escludere che la partecipazione ad una pubblica gara in pendenza di domanda per l'ammissione al concordato costituisca atto di straordinaria amministrazione, necessitante, in quanto tale, dell'autorizzazione del Tribunale, perché sono tali solo gli atti che possono oggettivamente incidere in senso negativo sul patrimonio destinato a soddisfare i creditori. In ogni caso, la relativa valutazione deve essere frutto di un riscontro caso per caso, nel quale occorre tener conto della specifica finalità che l'atto risulta oggettivamente perseguire.

La circostanza che le autorizzazioni del Tribunale civile siano adottate finanche dopo il provvedimento di aggiudicazione risulta poi irrilevante, trattandosi di condizioni integrative dell'efficacia dell'aggiudicazione, che possono, quindi, intervenire anche in pendenza del procedimento di appalto. L'accertamento della capacità dell'impresa di assumere l'appalto pubblico e di portarlo ad esecuzione, anche se intervenuto in corso della procedura di gara, risale comunque al momento in cui quest'ultima ha presentato la domanda di concordato. Non ci sono dunque ostacoli ad ammettere che l'autorizzazione ex art. 186-bis, comma 4, l. fall. intervenga nel corso della gara, anche nel caso del concordato in bianco finalizzato alla continuità aziendale.

b) Secondo una diversa tesi, invece, non solo le imprese che hanno presentato istanza di concordato in bianco non possono partecipare alle gare pubbliche, ciò comportando automatica causa di esclusione dalla gara, ma anche che le uniche attività possibili per le imprese che si trovano in tale stato sarebbero quelle straordinarie ed urgenti.

La partecipazione alle gare pubbliche è, di per sé, attività di straordinaria amministrazione, come tale autorizzabile dal Tribunale civile solo se urgente (art. 161, comma 7, l. fall.) e solo previo accertamento della effettiva possibilità per l'impresa di eseguire le obbligazioni oggetto di appalto. È stato al riguardo osservato che, se pure l'impresa non si trovava in stato di crisi quando ha presentato la propria offerta, certamente lo era al momento della presentazione dell'istanza di concordato con la conseguenza che il mantenimento della sua partecipazione alla gara ed alle fasi successive necessita “del controllo costituito dalla specifica autorizzazione del Tribunale e del previo assolvimento degli obblighi documentali a ciò finalizzati”.

Questo regime delle autorizzazioni riguarderebbe esclusivamente le imprese già ammesse al concordato in continuità aziendale, e non quelle che hanno presentato domanda di concordato “in bianco”. Ai fini della partecipazione alla gara, resterebbe quindi del tutto priva di effetto un'autorizzazione che non solo sia tardiva rispetto alla conclusione della gara, ma pretenda di riferirsi ad un'impresa che non ha avuto alcuna approvazione del piano di continuità, avendo solo presentato domanda di concordato e che, pertanto, dovrebbe incorrere nella generale causa di esclusione (impresa per cui sia in corso una procedura concordataria), senza che possa operare alcuna deroga.

Alla luce di tali considerazioni, sono state quindi rimesse all'Adunanza plenaria anche le seguenti questioni:

2) se la partecipazione alle gare pubbliche debba ritenersi atto di straordinaria amministrazione e, dunque, possa consentirsi alle imprese che abbiano presentato domanda di concordato preventivo c.d. in bianco la partecipazione alle stesse gare, soltanto previa autorizzazione giudiziale nei casi urgenti;

3) in quale fase della gara debba intervenire l'autorizzazione all'ammissione alla continuità aziendale.

4) Da ultimo, è stata rimessa la questione relativa agli effetti della presentazione di un'istanza di concordato in bianco da parte di una delle imprese raggruppate sulla partecipazione alla gara dell'intero raggruppamento. Si tratta, in particolare, di capire se a seguito della presentazione di un'istanza di concordato in bianco ex art. 161, comma 6, l. fall. da parte della mandante, a ciò debba conseguire la mera estromissione di quest'ultima, con possibilità di operarne la sostituzione anche con altra impresa, nuova e diversa da quelle facenti parte dell'originaria compagine, ovvero se, nel caso in cui la mandataria o le imprese residue non soddisfano autonomamente i requisiti di partecipazione, da ciò debba irrimediabilmente discendere l'esclusione dell'intero raggruppamento e l'illegittimità dell'aggiudicazione disposta a suo favore.

a) l'interpretazione favorevole alla sostituzione della mandante assoggettata a concordato preventivo evidenzia che, dal raffronto tra il comma 17 e il comma 18 dell'art. 48 c.c.p., si evince la volontà del legislatore di disciplinare in modo differente il caso in cui la procedura concorsuale interessi un'impresa mandante (comma 18) da quello in cui l'evento colpisca l'impresa mandataria (comma 17), ammettendo l'ingresso di un operatore economico subentrante dall'esterno nella prima ipotesi.

Il differente regime applicabile all'esclusione della mandante e della mandataria si spiega, a sua volta, alla luce del diverso ruolo che la mandante e la mandataria rivestono nel rapporto con la p.a.: la prima è soggetto esecutore di prestazioni col quale la p.a. non ha contatti diretti, la mandataria costituisce invece (e nonostante la responsabilità solidale di tutte le imprese nei confronti della stazione appaltante), l'interlocutore pressoché esclusivo dell'Amministrazione.

b) Secondo un diverso orientamento, invece, non sarebbe invece possibile alcuna modificazione della compagine del r.t.i. aggiudicatario.

A sostegno di tale conclusione si osserva che l'art. 48, comma 19-ter, c.c.p., fa riferimento alla possibilità di applicare le ipotesi di cui ai commi 17, 18 e 19 “anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara”: nel caso di specie, però, non si sarebbe verificata alcuna “modifica soggettiva”, venendo in rilievo soltanto una causa di esclusione automatica in cui è incorsa la mandante.

Del resto, l'art. 48, comma 9, vieta qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta. Le ipotesi derogatorie contemplate dai commi 18 e 19-ter dell'art. 48 dovrebbero dunque essere interpretate in maniera restrittiva ed in modo tale da non pregiudicare la leale e trasparente concorrenza tra gli operatori economici partecipanti alle gare pubbliche.

Ancora, l'art. 48, commaa 19, vieta la modifica soggettiva del raggruppamento ove “finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione alla gara”.

Ammettere la possibilità di sostituzione rischia di ledere sia principio della par condicio sia delle regole dell'evidenza pubblica, perseguendo l'effetto di affidare la commessa ad un soggetto estraneo alla gara, pure in presenza di altri concorrenti collocati in posizione utile in graduatoria.