La proroga della sospensione della disciplina sulla riduzione obbligatoria del capitale nella legge di bilancio 2021

L'art. 6 del decreto-legge 23/2020 (cd. Decreto Liquidità) ha previsto la sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite, nel periodo dell'emergenza Covid-19 (artt. 2446, 2447, 2482-bis e 2482-ter del Codice Civile).

In tema il Consiglio Notarile di Milano, con la massima del 16 giugno 2020 ha statuito che, in forza del citato articolo, nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, qualora risulti che il capitale è diminuito di oltre un terzo in conseguenza di perdite:

i) non si applicano le disposizioni di cui agli artt. 2446, commi 2 e 3, 2447, 2482-bis, commi 4, 5 e 6, e 2482-ter c.c.;

ii) non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, comma 1, numero 4), e 2545-duodecies c.c., a prescindere da quale sia la data di riferimento del bilancio di esercizio o della situazione patrimoniale infra-annuale, dai quali emergono le predette perdite.

Resta invece fermo l'obbligo di convocare senza indugio l'assemblea per gli opportuni provvedimenti, ai sensi degli artt. 2446, comma 1, e 2482-bis, commi 1, 2 e 3, c.c., sia nei casi in cui per effetto di tali perdite il patrimonio netto risulti superiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2446 e 2482-bisc.c.), sia nei casi in cui, per effetto di perdite superiori a un terzo del capitale sociale, il patrimonio netto risulti inferiore al capitale minimo previsto dalla legge (fattispecie di cui agli artt. 2447 e 2482-terc.c.).

Sulla base delle indicazioni del Consiglio Notarile di Milano sono da considerarsi conseguentemente legittime e possono essere iscritte nel registro delle imprese le deliberazioni di aumenti di capitale a pagamento, assunte nel periodo dal 9 aprile 2020 al 31 dicembre 2020, che non siano precedute dalla riduzione del capitale sociale a copertura delle perdite anche qualora ad esito dell'aumento di capitale il patrimonio netto della società continui ad essere inferiore ai due terzi del capitale sociale (artt. 2446 e 2482-bisc.c.) o inferiore al minimo legale (artt. 2447 e 2482-terc.c.). Parimenti dicasi per le altre operazioni sul capitale o con effetti sul capitale sociale, che richiederebbero il rispetto delle predette disposizioni, ove applicabili.

In caso di perdite incidenti sul capitale per più di un terzo:

- non è sospeso l'obbligo degli amministratori di rilevare le perdite, qualunque ne sia la causa, e di convocare l'assemblea sottoponendo ai soci la relazione sulla situazione patrimoniale, con le osservazioni di chi esercita il controllo, dando conto dei fatti di rilievo successivamente intervenuti;

- nell'assemblea i soci prendono tutti i provvedimenti ritenuti opportuni, ivi inclusi la riduzione e/o l'aumento del capitale, ma in via puramente facoltativa: e ciò anche se il capitale sociale fosse perduto o ridotto al di sotto del minimo legale;

- se entro l'esercizio successivo a quello in cui la perdita è stata rilevata, la perdita - superiore al terzo, ma non tale da intaccare il capitale minimo legale - non risulti diminuita entro il terzo, l'assemblea che approva il bilancio dell'esercizio successivo non deve ridurre il capitale se detta assemblea si tiene nel periodo intercorrente tra il 29 aprile e il 31 dicembre 2020.

Si rammenta che, in generale, verificatasi una perdita di gestione che determina un patrimonio netto negativo inferiore al minimo legale, la violazione dei divieti ed obblighi stabiliti dai previgenti art. 2449, 2446 e 2447 c.c. da parte di amministratori e sindaci li rende responsabili del disavanzo di gestione che si genera con la prosecuzione dell'impresa in un'ottica non liquidatoria (cfr. Tribunale Milano sez. VIII 20 aprile 2009 n. 5221); la normativa recata dall'art. 6 del decreto-legge 23/2020 intende conseguentemente, tenuto conto dell'emergenza epidemiologica, sospendere gli obblighi di riduzione del capitale per perdite e di ricapitalizzazione, e non certo impedire che tali operazioni si possano realizzare. Ed in effetti, con l'escludere l'obbligo attuale di riduzione del capitale per perdite, si elimina un possibile ostacolo ad operazioni di aumento del capitale utili a rafforzare il patrimonio dell'impresa ed accrescere le risorse strumentali al proficuo esercizio dell'attività economica d'impresa.

In sede di approvazione della legge di bilancio 2021 (legge 30 dicembre 2020, n. 178), è stata prevista la proroga della disposizione contenuta nel citato art. 6 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23, mediante la sostituzione dell'articolo 6 del predetto decreto-legge (convertito, con modificazioni, dalla legge 5 giugno 2020, n. 4) come di seguito indicato:

“1. Per le perdite emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020 non si applicano gli articoli 2446, secondo e terzo comma, 2447, 2482-bis, quarto, quinto e sesto comma, e 2482-ter del codice civile e non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.

2. Il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, secondo comma, e 2482-bis, quarto comma, del codice civile, è posticipato al quinto esercizio successivo; l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.

3. Nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura dell'esercizio di cui al comma 2. L'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli articoli 2447 o 2482-ter del codice civile. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, numero 4), e 2545-duodecies del codice civile.

4. Le perdite di cui ai commi da 1 a 3 devono essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell'esercizio”.

La modifica contenuta al comma 266 dell'articolo 1 della legge 30 dicembre 2020, n. 178 va, dunque, a prorogare l'efficacia della previgente normativa emergenziale e segue un emendamento (poi eliminato) proposto al testo del decreto-legge 28 ottobre 2020, n. 137 in sede di conversione di quest'ultimo in legge.

La normativa emergenziale viene completata disciplinando l'arco temporale entro cui la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, del Codice Civile: il quinto esercizio successivo a quello in corso al 31 dicembre 2020. L'assemblea che approva il bilancio relativo al quinto esercizio successivo deve ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.

È previsto che il termine entro il quale la perdita deve risultare diminuita a meno di un terzo stabilito dagli articoli 2446, comma 2, e 2482-bis, comma 4, è posticipato al quinto esercizio successivo: in sostanza, il normale riferimento all'esercizio successivo a quello nel quale la perdita si è verificata è spostato al 2025, con obbligo per l'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio di ridurre il capitale in proporzione delle perdite accertate.

Sino al 31 dicembre 2025, nelle ipotesi previste dagli articoli 2447 o 2482-ter c.c. l'assemblea convocata senza indugio dagli amministratori, in alternativa all'immediata riduzione del capitale e al contemporaneo aumento del medesimo a una cifra non inferiore al minimo legale, può deliberare di rinviare tali decisioni alla chiusura del quinto esercizio successivo. L'assemblea che approva il bilancio di tale esercizio deve procedere alle deliberazioni di cui agli articoli 2447 o 2482-ter del Codice Civile. Fino alla data di tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, primo comma, punto n. 4), e 2545-duodecies del Codice Civile.

Analogo comportamento è previsto nel caso di riduzione del capitale sociale al di sotto del minimo legale, situazione che consente ai soci di deliberare il rinvio delle decisioni al 2025: si tratta della riduzione del capitale e contemporaneo aumento dello stesso a una cifra non inferiore al minimo, o della trasformazione della società.

L'assemblea, pertanto, può deliberare di rinviare tali decisioni fino alla chiusura dell'esercizio 2025: questo significa che fino a tale assemblea non opera la causa di scioglimento della società (articoli 2484, comma 1, n. 4 per le società di capitali e 2545-duodecies per le società cooperative).

Si segnala che la nuova norma contenuta all'interno della legge di bilancio 2021 non estende la sospensione agli articoli 2467 e 2497-quinquies c.c., relativi alla postergazione dei finanziamenti dei soci effettuati dalla data di entrata in vigore del decreto-legge 23/2020 (ossia il 9 aprile 2020) che, pertanto, è scaduta al 31 dicembre 2020.

Per quanto riguarda l'informativa di bilancio relativa all'entità delle perdite maturate, è previsto che le perdite debbano essere distintamente indicate nella nota integrativa con specificazione, in appositi prospetti, della loro origine nonché delle movimentazioni intervenute nell'esercizio.

In tema si osserva che, se da un lato la redazione della nota integrativa non è prevista in presenza di redazione del bilancio in forma c.d. “semplificata” ai sensi dell'art. 2435-ter c.c. (introdotto in sede di recepimento della Direttiva 34/2013/UE per la redazione del bilancio da parte delle c.d. “micro-imprese”), l'informazione di cui sopra consiste in un'integrazione dell'attuale contenuto della nota integrativa redatta ex art. 2427 c.c. che prevede che (punto 7-bis) le voci di patrimonio netto siano analiticamente indicate, con specificazione in appositi prospetti della loro origine, possibilità di utilizzazione e distribuibilità, nonché della loro avvenuta utilizzazione nei precedenti esercizi.

Si osserva che, a nostro giudizio, oltre che nella nota integrativa, ampia illustrazione dell'origine delle perdite si dovrà fornire nella relazione sulla gestione ex art. 2428 del Codice Civile (anch'essa non obbligatoria nell'ambito dei bilanci redatti in forma non ordinaria) tenuto conto della funzione di tale documento (per un'analisi della funzione della relazione sulla gestione si veda più ampiamente F. Superti Furga, Il bilancio di esercizio italiano secondo la normativa europea, V Edizione, Giuffrè Editore, Milano, 2017, 323 e ss.).

La sospensione degli obblighi di riduzione del capitale permette di compiere operazioni anche là dove la perdita si mantenga superiore al terzo del capitale quale risulta all'esito dell'aumento deliberato, posto che sino al 31 dicembre 2025 non vi è obbligo di ridurlo. Altrettanto vale per operazioni, come la fusione, in cui il capitale della incorporante, sia o no interessato da modifiche in aumento, risulti intaccato da perdite per oltre un terzo.

Similmente a quanto in precedenza illustrato (cfr. Sottoriva-Cerri, La proroga della sospensione della disciplina in tema di riduzione obbligatoria del capitale a copertura di perdite nel periodo dell'emergenza Covid-19, in questo portale), la mancata sospensione nell'applicazione di altre disposizioni, che prendano a riferimento il capitale reale o patrimonio netto della società, non permette ulteriori sviluppi interpretativi non deducibili dalla norma in oggetto: e così, ad esempio, in ordine ai limiti quantitativi all'emissione di obbligazioni di cui all'art. 2412 c.c. il capitale sociale non può essere considerato al netto delle perdite esistenti.

In merito a quali perdite fare riferimento, il Consiglio Notarile di Milano, avuto riguardo all'art. 6 del citato decreto-legge, aveva evidenziato come la sospensione dell'applicazione degli artt. 2446, commi 2 e 3, e 2482-bis, commi 4, 5 e 6, c.c. non poteva che riferirsi soltanto alle perdite diverse da quelle da Covid-19 e, precisamente, a quelle rilevate in esercizi precedenti al periodo considerato e rinviate all'esercizio successivo, il cui bilancio - che attesta il non rientro della perdita entro il terzo del capitale - sia approvato durante il periodo considerato (ossia sino al 31 dicembre 2020). Veniva altresì precisato che, dal punto di vista della norma emergenziale, volta ad evitare la riduzione del capitale nominale nel periodo considerato, non rileva quando la perdita si sia verificata e sia stata per la prima volta rilevata.

L'art. 6 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 riferiva la sospensione alle "fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro il 31 dicembre 2020". Il Collegio Notarile di Milano ha evidenziato che il termine "fattispecie" è sufficientemente elastico per poter ricomprendere le diverse situazioni a cui si ricollega la disciplina da disapplicare e, in particolare:

i) quando viene in gioco l'obbligo di ridurre il capitale della perdita accertata nel bilancio dell'esercizio successivo, la "fattispecie" a cui tale obbligo si ricollega è data, per l'appunto, dall'approvazione del bilancio dell'esercizio successivo (che rileva l'ammontare "finale" della perdita);

ii) quando viene in gioco l'obbligo di ricapitalizzare (o in alternativa, di trasformare la società), la "fattispecie" è data dalla tenuta dell'assemblea, convocata senza indugio dagli amministratori, per consentire ai soci di adottare le deliberazioni richieste dalla legge in presenza di perdite superiori al terzo del capitale ed anche incidenti sul capitale minimo.

Peraltro, anche il riferimento alle fattispecie verificatesi "nel corso degli esercizi chiusi entro la data del 31 dicembre 2020", senza alcun dies a quo che circoscriva nel tempo le perdite rilevanti in base al tempo in cui si sono realizzate o sono state per la prima volta accertate, dimostrava come il legislatore avesse ben presente che nel periodo considerato poteva verificarsi la necessità di affrontare il tema del rimedio a perdite pregresse e intenda includerle, senza frapporre ostacoli temporali (cioè, limitando la sospensione alle sole perdite successive ad una certa data).

La modifica alla previgente normativa inserita nella legge di bilancio 2021, che espressamente fa riferimento alle “perdite emerse nell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020”, sembra modificare l'interpretazione secondo cui la sospensione opera retroattivamente, coprendo anche situazioni verificatesi prima dell'entrata in vigore della norma di cui all'art. 6 del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 23 ed anche se le perdite non erano in alcun modo causate o riconducibili agli effetti economici della pandemia.

Da una prima lettura della nuova normativa pare emergere infatti che le perdite cui fare riferimento siano (solo) quelle (“nuove”) risultanti dal Conto economico dell'esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2020, ossia – in ipotesi di coincidenza tra esercizio (periodo amministrativo) e anno solare – al risultato economico negativo derivante dalla differenza tra i ricavi conseguiti e i costi sostenuti dal 1° gennaio 2020 al 31 dicembre 2020 rispettando i principi di redazione del bilancio di cui all'art. 2423-bis c.c. in applicazione del principio della competenza e del principio della prudenza derogando – eventualmente - al rispetto del principio della conti-nuità aziendale così come previsto (in maniera alquanto poco chiara) dall'articolo 7 del decreto-legge 23/2020 (convertito nella legge 5 giugno 2020, n. 40) che prevede che “Nella redazione del bilancio di esercizio in corso al 31 dicembre 2020, la valutazione delle voci nella prospet-tiva della continuazione dell'attività di cui all'articolo 2423-bis, comma primo, n. 1), del codice civile può comunque essere operata se risulta sussistente nell'ultimo bilancio di esercizio chiuso in data anteriore al 23 febbraio 2020, fatta salva la previsione di cui all'articolo 106 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27” nonché come previsto dal successivo decreto-legge 34/2020 (convertito nella legge 17 luglio 2020, n. 77) che ha disposto (tacitamente abrogando l'articolo 7 del decreto-legge 23/2020) che “Nella predisposizione del bilancio di esercizio in corso al 31 dicembre 2020, la valutazione delle voci e della prospettiva della continuazione dell'attività di cui all'articolo 2423-bis, primo comma, numero 1), del codice civile può comunque essere effettuata sulla base delle risultanze dell'ultimo bilancio di esercizio chiuso entro il 23 febbraio 2020. Le in-formazioni relative al presupposto della continuità aziendale sono fornite nelle politiche con-tabili di cui all'articolo 2427, primo comma, numero 1), del codice civile anche mediante il richiamo delle risultanze del bilancio precedente. Restano ferme tutte le altre disposizioni rela-tive alle informazioni da fornire nella nota integrativa e alla relazione sulla gestione, comprese quelle relative ai rischi e alle incertezze derivanti dagli eventi successivi, nonché' alla capacità dell'azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito” (art. 38-quater, comma 2, d.l. n. 34/2020 convertito nella legge 77/2020).

In tema di deroga agli ordinari criteri di valutazione in sede di predisposizione del bilancio dell'esercizio 2020 si rammenta – da ultimo – che il comma 7-bis dell'articolo 60 del decreto-legge 14 agosto 2020, n. 104 (convertito nella legge 13 ottobre 2020, n. 126) ha previsto che “I soggetti che non adottano i princìpi contabili internazionali, nell'esercizio in corso alla data di entrata in vigore del presente decreto, possono, anche in deroga all'articolo 2426, primo comma, numero 2), del codice civile, non effettuare fino al 100 per cento dell'ammortamento annuo del costo delle immobilizzazioni materiali e immateriali, mantenendo il loro valore di iscrizione, così come risultante dall'ultimo bilancio annuale regolarmente approvato. La quota di ammortamento non effettuata ai sensi del presente comma è imputata al conto economico relativo all'esercizio successivo e con lo stesso criterio sono differite le quote successive, pro-lungando quindi per tale quota il piano di ammortamento originario di un anno. Tale misura, in relazione all'evoluzione della situazione economica conseguente alla pandemia da SARS-COV-2, può essere estesa agli esercizi successivi con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze”.