L'obbligo dichiarativo può sorgere solo quando la misura sanzionatoria sia rivelatrice, in potenza, di significative o persistenti carenze nell'esecuzione

In tema di fattispecie escludente ex art. 80, comma 5, lett. c-ter) d.lvo n. 50/2016, al fine di stabilire se ed in quali casi una penale debba costituire oggetto di dichiarazione da parte del concorrente che l'abbia subita, occorre considerare che l'irrogazione di una penale non costituisce da sola indizio del fatto che l'inadempienza all'origine della stessa è espressiva di una “significativa o persistente carenza” nell'esecuzione di un precedente contratto, non possedendo – per la natura dell'atto irrogativo e per la pregnanza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie applicativa – la valenza sintomatica della “risoluzione per inadempimento” o della “condanna al risarcimento del danno” richieste da detta disposizione. Peraltro il fatto che la penale non abbia determinato alcuna interruzione del rapporto contrattuale non depone necessariamente nel senso che essa non si sia accompagnata ad alcuna significativa carenza esecutiva della prestazione contrattuale, mentre il ristoro cui abbia provveduto l'impresa colpita dalla penale non è idonea a rimuovere il pregresso inadempimento (ma semmai ad eliminarne ex post le conseguenze).

La ricostruzione dell'obbligo dichiarativo circa i negativi pregressi professionali del concorrente, al fine di verificare la completezza/parzialità del suo assolvimento, non può che rispecchiare la fattispecie sostanziale, in virtù del rapporto di simmetria ravvisabile tra fattispecie escludente sostanziale e fattispecie dichiarativa strumentale: sì che l'obbligo dichiarativo può sorgere solo quando la misura sanzionatoria sia rivelatrice, in potenza, di “significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto” o della commissione di un “grave illecito professionale”. In ogni caso non può addursi, a causa giustificativa dell'omissione dichiarativa, il fatto che la circostanza da dichiarare sia nota alla stazione appaltante, laddove essa inerisca ad una vicenda contrattuale diversa da quella oggetto del procedimento di gara in corso di svolgimento: elementari principi di efficienza amministrativa e di lealtà impongono infatti alle imprese concorrenti di dichiarare i fatti rilevanti ai fini della partecipazione alla gara, non potendo addossarsi alla stazione appaltante specifici oneri istruttori, intesi a verificare se, nei rapporti eventualmente intrattenuti dalla stessa con ciascuna delle concorrenti, si siano realizzati eventi suscettibili di valutazione ai fini della loro ammissione allo specifico procedimento selettivo.