Il diritto di prelazione del soggetto promotore, in materia di finanza di progetto, presuppone l'ammissibilità alla gara della sua offerta

Il caso. Il Comune di Busto Arstizio bandiva una procedura aperta per l'affidamento in concessione, tramite finanza di progetto, ai sensi dell'art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, del servizio di gestione dell'illuminazione pubblica nel territorio del medesimo Comune, da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara partecipava, oltre alla società Citelum S.A., un RTI, che aveva presentato, nella prima fase della procedura di project financing, il progetto dichiarato di pubblico interesse posto a base di gara. All'esito della valutazione tecnica ed economica delle offerte, la concessione veniva aggiudicata a Citelum S.A.

Il RTI, allora, secondo classificato, esercitava il diritto di prelazione ai sensi e per gli effetti dell'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016. La Stazione appaltante dichiarava pertanto il subentro del RTI nell'aggiudicazione dapprima disposta in favore di Citelum S.A.

Tale società, dunque, impugnava gli atti diretti al predetto subentro, lamentandone sotto diversi profili la legittimità. In particolare, la ricorrente deduceva come l'offerta presentata dal raggruppamento in sede di gara, per diverse ragioni, avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di evidenzia pubblica, con conseguente difetto del diritto al subentro.

Veniva, inoltre, proposto dal RTI ricorso incidentale al fine di ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione originariamente disposta in favore di Citelum, e l'aggiudicazione della gara, allo stesso raggruppamento, alle condizioni contrattuali offerte dal medesimo.

La soluzione giuridica: Il TAR ha respinto, siccome destituito di fondamento, il ricorso principale e ha dichiarato irricevibile, in quanto tardivo, il ricorso incidentale, per le ragioni di seguito esposte.

Preliminarmente, ha confermato l'orientamento giurisprudenziale secondo cui l'esercizio del diritto di prelazione, di cui all'art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, del soggetto promotore è comunque subordinato all'ammissibilità alla gara della sua offerta. Infatti, il medesimo articolo prevede una speciale figura di affidamento di concessione di lavori pubblici attraverso lo strumento della finanza di progetto.

Più nel dettaglio, si tratta di una “tipologia di scelta del contraente in cui un soggetto, c.d. promotore, propone un progetto di fattibilità delle opere che viene posto a base di gara, ma la scelta dell'operatore economico cui affidare la concessione presuppone comunque una procedura ad evidenza pubblica, con l'indizione di una gara regolata da un bando, da un disciplinare di gara, dalla fase di valutazione e/o comparazione delle offerte” (cfr. TAR n. 26/2019).

Pertanto, la facoltà di cui al comma 15 di detto articolo, riconosciuta a conclusione della gara al soggetto promotore, richiede in ogni caso il fatto che il medesimo abbia preso parte alla gara e che si sia posizionato utilmente in graduatoria.

Se così non fosse e, quindi, se si concedesse tale diritto di prelazione a prescindere dall'ammissibilità alla gara del promotore, allora si avrebbe un'interpretatio abrogans delle disposizioni di cui al citato art. 183 del Codice dei contratti pubblici.

In altri termini, se il soggetto promotore avesse la facoltà di arrogarsi l'aggiudicazione della gara per il solo fatto di avere presentato il progetto di fattibilità delle opere, posto a base della gara successiva, non avrebbe alcun senso lo svolgimento di quest'ultima.

Ciò premesso, dunque, il TAR, riconoscendo l'interesse sostanziale e processuale della ricorrente, originaria aggiudicataria della gara, a contestare l'aggiudicazione definitiva effettuata in favore della controinteressata, in ragione dell'esercitato diritto di prelazione, ha esaminato, nel merito, le censure escludenti l'offerta del soggetto promotore, contenute nel ricorso principale, ma le ha dichiarate prive di fondamento, respingendo il ricorso stesso.

Secondo il TAR l'offerta presentata dal raggruppamento non presenta né profili di irregolarità, né di inammissibilità. Tale RTI ha quindi esercitato legittimamente il diritto di prelazione di cui al comma 15 del predetto articolo.