Obbligo del possesso continuativo dei requisiti: la parola all’Adunanza plenaria

Abstract. Il Collegio sottopone all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni: 1. se, nell'ipotesi di partecipazione ad una gara d'appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, quest'ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell'art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell'art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori; 2. in caso di risposta negativa al quesito sub “1”, se comunque, qualora la consorziata - non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori - derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti.

La fattispecie. Il Consorzio Stabile Sinergica partecipava alla procedura aperta indetta dall'Agenzia nazionale per l'attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa - Invitalia s.p.a., quale Centrale di committenza per il Commissario straordinario unico acque reflue, per l'aggiudicazione, con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, di un appalto di lavori. A conclusione dell'articolato iter di gara, il Consorzio risultava aggiudicatario. L'aggiudicazione veniva successivamente annullata in autotutela, in quanto, dagli accertamenti finalizzati alla verifica dei requisiti, risultava che il Consorzio aveva perso l'attestazione di qualificazione SOA, relativamente alla categoria OS35.

Il Consorzio impugnava l'annullamento in autotutela dell'aggiudicazione con ricorso avanti al T.A.R. Sicilia, con il quale lamentava l'illegittimità dell'atto impugnato: il T.A.R. Sicilia respingeva il ricorso. Il Consorzio proponeva dunque ricorso in appello avverso la pronuncia di primo grado.

Il Consorzio, al momento della presentazione dell'istanza di partecipazione, possedeva la qualificazione richiesta dal bando, in base al principio del cumulo alla rinfusa, tramite una propria consorziata (non designata per l'esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento con una srl. Successivamente, veniva meno il rapporto tra la consorziata e la srl (per scelta di quest'ultima), cosicché, l'organismo di attestazione CQOP SOA dichiarava decaduta la prima (e quindi il Consorzio) dall'attestazione di qualificazione relativa alla categoria OS35. Frattanto, l'assemblea dei soci del Consorzio dichiarava la consorziata decaduta per perdita dei requisiti e contestualmente ammetteva “provvisoriamente” la srl, che veniva inserita in via definitiva nella compagine consortile. Solo in seguito ad espressa richiesta successivamente inoltrata alla CQOP SOA, quest'ultima aggiornava le attestazioni di qualificazioni del Consorzio con l'aggiunta della categoria in questione.

Le doglianze. In particolare, la ricorrente afferma l'inesistenza, nell'attuale sistema legislativo, dell'obbligo del mantenimento del possesso dei requisiti dalla data di presentazione dell'offerta sino all'esecuzione dei lavori.

Ritiene, inoltre, che, alla luce del principio del c.d. cumulo alla rinfusa applicabile in sede di qualificazione in gara, l'ammissione provvisoria al Consorzio della s.r.l. (qualificata per la OS35) le avrebbe consentito di utilizzarne i requisiti ai fini della partecipazione alla gara.

Ancora, ritiene che sia applicabile ai consorzi stabili la possibilità di sostituire la consorziata non esecutrice “portatrice” della qualificazione che nelle more abbia perso il proprio requisito, in quanto da non considerare soggetto terzo rispetto al consorzio; fa leva, in questo senso, sull'art. 63, direttiva 2014/24/UE e sull'art. 89, d.lgs. n. 50/2016, che consentono la sostituzione del soggetto terzo che abbia perso i pertinenti requisiti di selezione e su cui si sia fatto affidamento: tale normativa, nella sua prospettiva, va applicata al rapporto “consorzio stabile/consorziata non esecutrice” a motivo della alterità tra tali soggetti, con conseguente obbligo dell'amministrazione di ordinare la sostituzione della consorziata.

Le soluzioni prospettabili. Il Collegio ritiene che le soluzioni prospettabili siano molteplici:

a) si potrebbe ritenere che il principio della continuità del possesso dei requisiti, elaborato da plurime decisioni dell'Adunanza Plenaria, continui ad operare come regola generale, salvo limitate deroghe imposte dal diritto europeo, quale quella recepita dall'art. 89, comma 3, d.lgs. n. 50/2016, in ordine alla sostituzione dell'ausiliaria priva dei requisiti, da ritenere eccezionale e di stretta interpretazione, non estensibile al di fuori del rigoroso presupposto dell'avvalimento;

b) alla soluzione sub a) si potrebbe tuttavia muovere l'obiezione che determina una irragionevole disparità di trattamento tra casi analoghi, e che la regola recepita dall'art. 89 comma 3 sia espressione di un principio generale da applicarsi in ogni caso di utilizzo di capacità altrui, quale che ne sia la forma giuridica, e quindi anche nel caso di consorzio o ati;

c) nella prospettiva sub b), si potrebbe allora ritenere che l'avvalimento di derivazione eurounitaria imponga una rimodulazione del principio di continuità del possesso dei requisiti, nel senso che i requisiti devono essere posseduti, senza possibilità di sostituzioni “in corsa”, alla data di scadenza del bando, mentre per perdite di requisiti successive a tale data, dovrebbe sempre consentirsi l'applicazione dell'art. 89 comma 3, a tutti i casi di concorrenti individuali o associati;

d) si potrebbe al contrario dubitare della compatibilità delle regole eurounitarie sull'avvalimento con i principi nazionali di tutela effettiva della concorrenza secondo regole di trasparenza e par condicio, affidabilità dei partecipanti alle gare, oltre che di buon andamento dell'Amministrazione, a cui si ispira il principio della continuità del possesso dei requisiti, e, in tale prospettiva, si potrebbe anche dubitare della compatibilità dell'istituto dell'avvalimento con il principio di concorrenza declinato dai Trattati europei, dovendosi perciò sollevare sotto tale profilo una questione pregiudiziale innanzi alla C. giust. UE.

Il deferimento all'Adunanza Plenaria. Il Collegio deferisce il ricorso all'esame dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sia ai sensi dell'art. 99, co. 1, c.p.a., sia ai sensi dell'art. 99, co. 3, c.p.a., in considerazione del fatto che il principio posto dall'Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2015 (obbligo del possesso continuativo dei requisiti) potrebbe condurre –in un caso in cui il consorzio stabile possedeva la qualificazione prescritta, in base al principio del cumulo alla rinfusa, tramite una propria consorziata (non designata per l'esecuzione dei lavori), la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento, venuto meno per fatto dell'impresa avvalsa- alla violazione dei principi posti dall'art .63, direttiva 2014/24/UE.

Il Collegio sottopone all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni: 1. se, nell'ipotesi di partecipazione ad una gara d'appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, quest'ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell'art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell'art. 63, direttiva 24/2014/UE, derogandosi, pertanto, al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori; 2. in caso di risposta negativa al quesito sub “1”, se comunque, qualora la consorziata - non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori - derivi la qualificazione da un rapporto di avvalimento con altra impresa, trovino applicazione le disposizioni normative sopra citate e la conseguente deroga al richiamato principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti.

Sull'art. 48, d.lgs. n. 50/2016. Il CdS sgombera comunque il campo dalla questione circa l'applicabilità o meno alla fattispecie concreta dell'art. 48, d.lgs. n. 50/2016.

L'appellante argomentava da tale disposizione per pervenire alla conclusione dell'avvenuto superamento (normativo) del principio di immodificabilità soggettiva; il Ministero eccepiva che l'art. 48 riguardasse fattispecie particolari e comunque si applicasse solo ai raggruppamenti di imprese.

Il Collegio precisa che l'art. 48 d.lgs. n. 50/2016 consente, per le ragioni indicate o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'art. 45, co. 2, lett. b) e c), di designare, ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata.

Esso precisa che le fattispecie individuate dalla norma sono effettivamente specifiche (quali procedure concorsuali, morte, interdizione, inabilitazione o fallimento dell'imprenditore individuale ed altre) e che le stesse trovano applicazione ai consorzi stabili (individuati all'art. 45, co. 2, lett. c), richiamato tanto nel co. 7-bis quanto nel co. 19-bis). Inoltre, rileva che per effetto del co. 19-ter, le previsioni di cui ai co. 17, 18 e 19 trovano applicazione anche laddove le modifiche soggettive ivi contemplate si verifichino in fase di gara.

In breve, il Consiglio di Stato ritiene che l'art. 48, co. 7 bis, d.lgs. n. 50/2016 consente (anche) ai consorzi stabili di designare "ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi" un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, al ricorrere delle situazioni di cui alla disposizione, e a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata.

Tale norma, tuttavia, riguarda l'impresa consorziata designata per i lavori. Quindi, non può trovare applicazione al caso di specie, in quanto riferito all'ipotesi della modifica soggettiva del novero delle consorziate indicate in sede di gara come esecutrici.