Legittimo l’annullamento dell’aggiudicazione qualora le giustificazioni dei gravi inadempimenti siano generiche o prive di fondamento giuridico/fattuale

Il caso. La S.A., società in house, avendo la necessità di affidare il servizio di pulizia degli uffici della propria sede, chiedeva alla società ricorrente di presentare un'offerta, valutata poi con esito positivo. La stazione appaltante, dunque, comunicava all'interessata l'aggiudicazione dell'appalto, invitandola a trasmettere il DGUE ai fini della verifica dei requisiti di partecipazione. A seguito delle verifiche rituali, la S.A., tuttavia, escludeva la ricorrente e annullava l'aggiudicazione, ritenendo sussistenti a carico del concorrente gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Con ricorso al TAR, quindi, la ricorrente lamentava, ex plurimis, la violazione dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, in quanto i provvedimenti impugnati avrebbero omesso di motivare: (i) in relazione alla sussistenza di “persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto”; (ii) circa le ragioni della ritenuta inaffidabilità della ricorrente medesima.

La soluzione giuridica. Nel respingere le doglianze della ricorrente, il TAR ha preliminarmente richiamato la normativa applicabile al caso in esame ed in particolare l'art. 80 comma 5 lett. c) del d. lgs. 50 del 2016) secondo cui “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico […] qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”. Come noto, la giurisprudenza ha chiarito che la norma in questione, dopo la novella introdotta dall'art. 5, comma 1, d.l. 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 febbraio 2019, n. 12 (che ha, in buona sostanza, eliminato, come elemento impeditivo dell'esclusione, la circostanza che le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano state contestate in giudizio o non siano state ancora confermate all'esito di un giudizio), ha dilatato il potere valutativo discrezionale delle amministrazioni aggiudicatrici, correlandone l'esercizio ad un concetto giuridico indeterminato; pertanto spetta alle stazioni appaltanti declinare, caso per caso, la condotta dell'operatore economico colpevole di gravi illeciti professionali, “dovendo sempre l'Amministrazione, in caso di esclusione, motivare l'esercizio di tale discrezionalità”.

Più nel dettaglio, il TAR ha ritenuto che l'istruttoria condotta dall'Amministrazione “sia stata completa ed esaustiva, avendo essa preso in considerazione tutti gli elementi forniti in gara dall'interessata”, sia nelle dichiarazioni allegate al DGUE sia nell'istanza di annullamento in autotutela. Parimenti, secondo il Collegio, la motivazione del provvedimento conclusivo “appare congrua e adeguata”, non intaccata da profili di “abnormità” o di “manifesta irragionevolezza” – gli unici sindacabili dal giudice amministrativo in ambiti connotati dall'esercizio di poteri discrezionalità tecnica dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, n. 72/2019) – avendo la stazione appaltante desunto l'inaffidabilità dell'impresa “da vicende contrattuali recenti, riferite al medesimo servizio oggetto di gara, correlate a disservizi plurimi e reiterati nel tempo, di gravità non trascurabile; il tutto, poi, in assenza di giustificazioni convincenti dell'interessata in ordine alle cause dei predetti disservizi, ritenuti invece fisiologici e minimi sulla base di affermazioni autoassolutorie del tutto apodittiche e generiche, non supportate da alcuna oggettiva evidenza”.

In conclusione. Il Collegio, alla luce delle suddette considerazioni, ha ritenuto il percorso argomentativo della stazione appaltante non viziato alla luce del fatto che la S.A. ha: (i) preso atto di inadempimenti, sostanzialmente non contestati dalla concorrente; (ii) rilevato che gli stessi si sono verificati nello svolgimento di servizi identici o quanto meno analoghi a quello oggetto della procedura di gara e hanno comportato l'irrogazione di sanzioni risolutorie o di penali di importo non trascurabile (anzi, in alcuni casi, particolarmente elevato); (iii) considerato che gli inadempimenti si sono verificati in epoca recente; (iv) ritenuto che le giustificazioni addotte dall'interessata fossero generiche e fondate su considerazioni apodittiche circa la scarsa rilevanza dei propri inadempimenti; (v) sulla base di tali considerazioni, ritenuto di poter nutrire fondati dubbi circa l'integrità e l'affidabilità della concorrente.