Sull'applicazione dell'art. 80, comma 5, lett c) del D.lgs. n. 50/2016 e sugli effetti (solo pro futuro) delle misure cd. self cleaning

Le stazioni appaltanti godono di ampia discrezionalità nella ricomprensione degli illeciti di varia natura nella fattispecie di cui all'art. 80, comma 5, lett c) del d.lgs. n. 50/2016 e nell'adozione delle conseguenti determinazioni espulsive, mentre il sindacato del giudice amministrativo è necessariamente un sindacato sulla motivazione nel senso che il giudice è tenuto a valutare se, alla luce delle ragioni articolate dalla stazione appaltante nella motivazione del provvedimento, la valutazione non sia connotata da illogicità, irrazionalità, abnormità o, comunque, da travisamento dei fatti (cfr. Cons. Stato V, 6 aprile 2020, n. 2260).

Non è poi indispensabile che i gravi illeciti professionali posti a supporto della sanzione espulsiva del concorrente dalla gara ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, siano accertati con sentenza, anche se non definitiva, come costantemente sostenuto dalla giurisprudenza e come ora espressamente previsto dall'attuale comma 10 bis dell'ultimo periodo dell'art. 80.

Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, risponde a logica, prima che alla normativa vigente in materia di appalto, che le misure di self cleaning abbiano effetto pro futuro, ovvero per la partecipazione a gare successive all'adozione delle misure stesse, essendo inimmaginabile un loro effetto retroattivo; solo dopo l'adozione delle stesse la stazione appaltante può, infatti, essere ritenuta al riparo dalla ripetizione di pratiche scorrette ad opera degli stessi organi sociali. Per ogni offerta precedente le misure di self cleaning, dunque, l'apprezzamento di inaffidabilità è comunque giustificato, anche se avviene quando le misure sono già state prese. Infatti, la stazione appaltante valuta l'affidabilità dell'operatore qual si presentava al momento dell'offerta, e per l'offerta che ha presentato, dovendo anzitutto cautelarsi da comportamenti scorretti che incidono sulla procedura ad evidenzia pubblica (in termini Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2260).