Sulla non sanabilità della mancata predeterminazione nell'offerta delle quote di esecuzione tra imprese componenti un raggruppamento temporaneo

Il caso. La vicenda trae origine dal ricorso proposto da una società seconda classificata in graduatoria contro l'aggiudicazione ad un raggruppamento temporaneo di imprese di un appalto per l'affidamento di lavori, fondato essenzialmente sulla dedotta necessità di escludere l'aggiudicatario RTI. Ciò in quanto, in sede d'offerta, aveva indicato un riparto di quote non rispettoso della regola di cui agli artt. 83 co. 8 d.lgs. 50/2016 e 92 co. 2 D.P.R. 207/2010, per cui la capogruppo deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria rispetto alle mandanti. Il Tar Lombardia, in sede cautelare, aveva ritenuto la lamentata indicazione contenuta nell'offerta dell'aggiudicataria frutto di un mero errore emendabile, con possibilità di rettificarlo dopo l'aggiudicazione mediante ricorso al soccorso istruttorio. Tale impostazione della pronunzia cautelare veniva dapprima ribaltata dal Consiglio di Stato- in sede di appello cautelare- secondo cui le quote non possono essere corrette per rimediare a eventuali errori commessi in fase di offerta, ma poi nuovamente sposata in sede di merito dal Tar lombardo, che respingeva il ricorso sul presupposto che, secondo una interpretazione comunitariamente orientata, sarebbe consentito dalle norme sopra citate l'indicazione delle quote di esecuzione dopo l'aggiudicazione, trattandosi di un requisito di “mera forma”.

Il Consiglio di Stato adìto, al contrario, ritiene fondato l'appello proposto dalla seconda classificata, secondo cui l'offerta del RTI avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio, poiché in sede di offerta la capogruppo non aveva indicato una quota superiore rispetto a quella di ciascuna delle mandanti.

A norma dell'art. 83 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016 e dell'art. 92 del d.P.R. n. 207/2010, nonché secondo il dettato dell'art. 48 comma 4 del d.lgs. n. 50/2016, l'indicazione delle quote di esecuzione rappresenta un requisito di sostanza, la cui mancanza determina l'esclusione dalla gara, e non un mero vincolo di forma imposto al RTI, che come tale sarebbe potuto essere posticipato alla fase esecutiva.

Vieppiù laddove, come nel caso di specie, tale regola era anche espressamente richiesta dalla lex specialis di gara, a pena di esclusione.

Per tale ragione secondo il Consiglio di Stato, conformemente a propri recenti precedenti (cfr., Cons. Stato, Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5427), in tali ipotesi si è in presenza di carenze non sanabili mediante il ricorso al soccorso istruttorio, in quanto non attinenti a profili formali, ma alla conformazione strutturale del concorrente, analogamente all'ipotesi considerata dall'Adunanza Plenaria n. 6 del 2019, e tali da determinare l'esclusione del raggruppamento.

L'impossibilità di fare ricorso al soccorso istruttorio, peraltro, dipende dall'esigenza di evitare modifiche sostanziali dell'offerta, dovendosi ritenere come tali quelle riguardanti una diversa ripartizione delle quote tra le componenti il raggruppamento (di tale avviso, Cons. Stato, Sez.V, 12 febbraio 2020, n. 1074).

In conclusione, nel fissare il principio sopra esposto, il Consiglio di Stato stabilisce che l'impegno ad eseguire l'appalto sulla base di una predeterminata suddivisione di quote di esecuzione tra le imprese parte di un raggruppamento temporaneo- suddivisione in cui la capogruppo deve necessariamente avere una partecipazione maggioritaria- deve essere già definito al momento dell'offerta, poiché solo in tal modo le imprese formalizzano internamente e nei confronti della stazione appaltante la misura entro cui si assumeranno l'esecuzione del contratto e la corrispondente misura dei requisiti di qualificazione di cui debbono avere il possesso. Ne consegue che tale impegno non può essere modificato in corso di gara, attraverso l'istituto del soccorso istruttorio, poiché altrimenti si permetterebbe una modificazione delle condizioni economiche e di futura esecuzione del contratto attraverso una diversa ripartizione delle relative quote.

Tale interpretazione è conforme a precedenti del Consiglio di Stato (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 21 giugno 2017, n. 3029), nonché in linea con i principi espressi dall'Adunanza plenaria, nella sentenza n. 26 del 5 luglio 2012, la quale evidenzia che l'obbligo di specificazione delle quote di esecuzione del contratto è espressione di un principio generale che va assolto, a pena di esclusione, in sede di formulazione dell'offerta, in quanto soddisfa l'esigenza di evitare che si faccia ricorso al RTI unicamente per aggirare norme di ammissione al bando e consentire la partecipazione di imprese non qualificate.