Legittimo il riesame da parte della stazione appaltante dell'esclusione automatica dalla gara e il conseguente annullamento dell'originaria aggiudicazione

Il caso. La società ricorrente impugnava la deliberazione di annullamento in autotutela della precedente aggiudicazione disposta in suo favore, deducendo la violazione della lex specialis di gara, dell'art. 1 d.l. n. 76/2020, degli artt. 97 e ss. d.lgs. n. 50/2016, nonché dei più generali principi in materia di gare pubbliche.

La soluzione offerta dal TAR: Il Collegio ha ritenuto legittimo il provvedimento della Stazione appaltante che ha annullato in autotutela la precedente aggiudicazione in favore della ricorrente, nonché il precedente provvedimento di esclusione automatica dalla gara delle imprese le cui offerte erano risultate anomale. Sul punto, il g.a. ha chiarito che, sebbene fosse vero che il recente d.l. n. 76/2020, convertito con modificazioni dalla l. n. 120/2020, abbia previsto che “Nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2bis e 2ter del d.lgs. n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”, è anche vero che tale automatismo non fosse previsto nella lettera d'invito. Tale discrepanza ha quindi indotto il Collegio a chiedersi se potesse esigersi dall'impresa partecipante alla gara un grado di conoscenza della normativa di riferimento comprensivo di tale automatismo, anche quando lo stesso non fosse stato previamente richiamato nel bando di gara. Tale quesito ha trovato una risposta nelle recente giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale ha chiarito che “Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice” (CGUE, 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo, in termini si vedano anche CGUE, 9 febbraio 2006, La Cascina e a., C-226/04 e C-228/04, nonché Cons. St., Ad. plen., n. 19/2016). In altre parole, il Collegio, sulla scorta dell'orientamento espresso dalla Corte di Giustizia, ha evidenziato che l'obbligo di trasparenza - il cui scopo è quello di eliminare qualsiasi tipo di favoritismo o arbitrio da parte della Stazioni appaltanti - implica che tutte “le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d'oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l'esatta portata e d'interpretarle allo stesso modo e, dall'altro, all'amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l'appalto”.

In conclusione, il Collegio ha rigettato il ricorso dell'originaria aggiudicataria dell'appalto, poiché ha ritenuto pienamente legittima la decisione dell'Amministrazione di disporre l'annullamento in autotutela della propria precedente aggiudicazione ed esclusione automatica dalla gara delle imprese le cui offerte erano risultate anomale, in quanto la lex specialis, che nulla disponeva quanto a tale automatismo espulsivo, aveva determinato ingiustificati ostacoli alla massima partecipazione alla procedura de qua.