L'escussione della cauzione può essere disposta dalla stazione appaltante anche per difetto dei requisiti generali e nei confronti di tutti i concorrenti

Il caso. La vicenda trae origine dalla gara indetta da Consip per l'affidamento di servizi di pulizia e igiene ambientale ed altri servizi aggiuntivi.

Per più di un lotto partecipava anche un noto operatore del settore che, risultato aggiudicatario di una precedente gara bandita da Consip avente il medesimo oggetto, era stato colpito da un provvedimento dell'AGCM che aveva accertato l'esistenza di un'intesa restrittiva della concorrenza ex art. 101 TFUE, con la conseguenza che Consip provvedeva a risolvere tutte le convenzioni in essere con il citato operatore.

L'operatore economico veniva, tuttavia, escluso da Consip per violazione dell'art. 38, co.mma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2006, nonché dell'art. 68 r.d. n. 827/1924 a causa del citato illecito antitrust, trattandosi di gara successiva avente il medesimo oggetto (servizi di pulizia).

La legittimità dell'esclusione veniva confermata anche in sede giudiziale, sicché CNS provvedeva all'escussione delle cauzioni provvisorie.

Quest'ultimo provvedimento, unitamente a quello di conferma dell'esclusione venivano impugnati dinnanzi al T.A.R. del Lazio, sede di Roma.

Segnatamente, veniva contestata la violazione degli artt. 38, 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell'art. 68 del r.d n. 827 del 1924, in quanto non ricorrerebbe una delle ipotesi previste di escussione delle garanzie provvisorie, poiché, per un verso l'operatore economico non avrebbe mai rivestito la posizione di “aggiudicatario” e non avrebbe mai contravvenuto ad alcun obbligo assunto nei confronti dell'amministrazione, per altro verso, non sussisterebbe neppure una dichiarazione mendace, reticente od omissiva.

Sennonché, tale motivo è stato ritenuto infondato e il ricorso è stato rigettato.

Limiti all'escussione della cauzione. Il ricorso si affidava principalmente al primo motivo con cui si contestava non solo l'escussione della cauzione, ma anche la previsione del disciplinare di gara in forza del quale tale escussione era avvenuta.

In particolare, la lex specialis prevedeva che “La garanzia provvisoria copre e viene escussa per la mancata sottoscrizione della Convenzione per fatto del concorrente aggiudicatario nonché ai sensi del combinato disposto degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163/2006 - anche in accordo con quanto previsto dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 10 dicembre 2014, n. 34 – nel caso in cui l'operatore economico non fornisca la prova in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione richiesti nel Bando di gara (ivi inclusa l'ipotesi di mancato possesso dei requisiti di ordine generale ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 in capo al concorrente non aggiudicatario) - e viene altresì escussa ai sensi dell'art. 38 comma 2 bis e di quanto previsto nel bando di gara in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali”.

Quindi, la previsione del disciplinare imponeva l'esclusione tanto nei confronti dell'aggiudicatario tanto nei confronti del solo concorrente non aggiudicatario. La scelta della Stazione Appaltante è stata quella di modellare la disciplina di gara in senso rigoroso, richiamando lo stesso art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 così prevedendo l'escussione delle cauzioni provvisorie anche nella specifica ipotesi di un concorrente non aggiudicatario che viene escluso dalla gara per un fatto a sé imputabile, compresa in via principale ed assorbente l'ipotesi della perdita di un requisito di ordine morale ex art.38 del d.lgs. n. 163/2006, in conformità con lo stesso insegnamento delle decisioni dell'Adunanza Plenaria nn. 8/2012, 34/2014 e 5/2016.

In particolare, secondo l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 34/2014, l'incameramento della cauzione provvisoria può essere disposto anche per difetto dei requisiti generali ex art. 38, dal momento che la finalità della cauzione è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta.

Peraltro, va anche evidenziato che la previsione della legge di gara era di portata inequivoca e che la stessa è stata accettata dal concorrente, il quale ha presentato la domanda di partecipazione e ha prestato la dovuta garanzia, ben consapevole del fatto che se fosse stato escluso (sia in quanto aggiudicatario, sia in quanto mero concorrente, privo dei requisiti di ordine morale), sarebbe stato soggetto alla escussione automatica della garanzia.

In conclusione, non solo – secondo il g.a. – è stata legittima l'escussione della cauzione, ma è anche legittima la previsione della lex specialis.