Il soccorso istruttorio non è attivabile in caso di presentazione di una garanzia provvisoria invalida

Il caso. La controversia investe una procedura aperta suddivisa in due lotti e da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, indetta per una fornitura sull'intero territorio nazionale.

Le contestazioni, mosse dalla società seconda classificata, riguardavano: la mancata conformità della garanzia provvisoria e dell'impegno a prestare quella definitiva ai requisiti prescritti dal disciplinare di gara e dalla legge; la sottoscrizione delle predette garanzie da parte di una società, che non risulta autorizzata né da Banca d'Italia, né dall'IVASS all'esercizio dell'attività di intermediazione finanziaria e assicurativa sul territorio italiano.

Le censure sono state ritenute fondate dal T.A.R. che, per l'effetto, ha annullato l'aggiudicazione e dichiarato l'inefficacia del contratto nel mentre stipulato, con diritto della ricorrente al subentro e al risarcimento per equivalente del danno da mancata aggiudicazione in relazione alla parte già eseguita.

I limiti del soccorso istruttorio in caso di garanzia fideiussoria invalida. Per quel che interessa la presente analisi, occorre rilevare come il giudice abbia, anzitutto, escluso la validità della garanzia fideiussoria rilasciata alla società aggiudicataria, poiché era stata rilasciata da un soggetto non abilitata e autorizzata all'esercizio dell'attività bancaria o assicurativa in Italia né rientrava tra gli intermediari finanziari iscritti nell'albo degli di cui all'art. 106 del T.U.B. richiamato dall'art. 93, comma 3 del codice dei contratti pubblici.

Sicché la stazione appaltante, non avrebbe dovuto accettare, a titolo di garanzia provvisoria, un bid bond proveniente da un soggetto non legittimato a rilasciare garanzie sulla base delle disposizioni regolanti l'ordinamento giuridico interno. Per le medesime considerazioni, la società che aveva presentato la garanzia non poteva neppure validamente impegnarsi al rilascio della garanzia definitiva, che non poteva essere costituita da un intermediario non abilitato a operare in Italia.

Appurato quanto sopra, il Collegio ha indagato se tali mancanze potessero essere oggetto di soccorso istruttorio.

Il T.A.R., in particolare, ha osservato come secondo un primo orientamento la mancata presentazione di una cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisca causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l'istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846). Tuttavia, il giudice ha invece aderito all'orientamento di segno opposto, secondo il quale la procedura di soccorso istruttorio di cui all'art. 83, comma 9, del Codice dei contratti può essere attivata per supplire le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelle “afferenti all'offerta” e che la garanzia provvisoria – destinata a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell'offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione). Come tale, essa deve ritenersi sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio (così Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013).

Si aggiunga, comunque, che, il rimedio del soccorso istruttorio non può essere attivato ove non sia stato presentato l'impegno di cui all'art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 al rilascio della garanzia definitiva, la cui esigenza è quella di tutelare la corretta esecuzione del contratto. Pacificamente, in simili ipotesi non si è al cospetto di un elemento della domanda relativo a un requisito in tesi posseduto e tuttavia non tempestivamente dimostrato, bensì di una manifestazione di volontà che, una volta decorso il termine di presentazione dell'istanza di partecipazione, si rivela definitivamente tardiva (Cons. Stato, sez. V, 5 febbraio 2018, n. 721; TAR Napoli, sez. VII, 30 settembre 2019, n. 4641).