La posizione di terzietà del secondo classificato nella fase successiva all'aggiudicazione

Il caso. La decisione in esame muove dal ricorso con cui un operatore economico censurava (inter alia) il contegno serbato dalla stazione appaltante nella misura in cui non aveva dichiarato la decadenza dell'aggiudicataria a fronte del mancato rispetto delle previsioni della lex specialis che le imponevano di individuare e comunicare entro un dato termine le strutture destinate all'esecuzione del negozio.

Per meglio comprendere l'oggetto del giudizio, occorre precisare che la legge di gara prevedeva: “l'appalto sarà eseguito nelle strutture che il concorrente si impegna ad individuare nel termine perentorio di 5 giorni dall'aggiudicazione. Entro il medesimo termine per ogni alloggio dovrà essere comunicato all'Amministrazione: l'ubicazione, la tipologia, la capienza di posti”.

Poiché l'aggiudicatario non aveva comunicato quanto richiesto nel termine indicato, il ricorrente, gestore uscente, agiva in giudizio dolendosi del fatto che l'amministrazione, anziché dichiarare la decadenza del primo, avesse prorogato la precedente convenzione e posticipato la decorrenza del nuovo contratto.

La soluzione giuridica: Il Collegio, nel decidere la questione, ha anzitutto affermato che il momento successivo all'aggiudicazione, in cui il procedimento di selezione è terminato e l'amministrazione ha individuato il contraente, costituisce una “fase pre-esecutiva (e post-procedimentale)” rispetto alla quale “il secondo classificato è soggetto terzo, non titolare di una posizione giuridica soggettiva qualificata che gli consenta di sindacare la legittimità di una eventuale “tolleranza” dell'amministrazione oltre il termine di decadenza”.

I Giudici hanno infatti escluso che la posizione giuridica soggettiva del secondo classificato possa qualificarsi come interesse legittimo (“l'amministrazione e l'aggiudicatario definitivo, individuato all'esito del procedimento, si trovano infatti in posizione del tutto paritetica, governata da norme privatistiche (e, infatti, la giurisprudenza riconosce una responsabilità ex art. 1337 c.c. in capo all'amministrazione che rifiuti, senza giusto motivo, di procedere alla conclusione del contratto, v. Cons. St., ad. plen., 4 maggio 2018, n. 5), cui rimane estranea la categoria del potere pubblico e, correlativamente, dell'interesse legittimo”) ovvero assurgere a diritto soggettivo (“né il terzo può vantare una posizione giuridica nella forma del diritto soggettivo, da sottoporre alla giurisdizione ordinaria, con riferimento ad un rapporto che non lo riguarda, se non in via mediata e riflessa”).

Al contrario il T.A.R. ha qualificato la posizione sottesa all'actio radicata come interesse di mero fatto, in quanto tale privo di tutelabilità giudiziale (“L'interesse a che la stazione appaltante si avvalga della facoltà di dichiarare la decadenza, prevista a suo esclusivo favore (come correttamente rileva la controinteressata) degrada ad interesse di mero fatto, non tutelabile in giudizio, come non sarebbe tutelabile – in ipotesi – l'interesse del secondo classificato, che voglia beneficiare dell'eventuale scorrimento, a che l'amministrazione risolva il contratto per asserite inadempienze del contraente nella fase esecutiva del rapporto”) affermando che “la discrezionalità che l'amministrazione esercita nell'avvalersi o meno della decadenza prevista, indipendentemente dal suo riferirsi ad un atto del procedimento (l'aggiudicazione), è una discrezionalità privatistica pre-contrattuale e non certo amministrativa”.

A sostegno del decisum il Collegio ha infine richiamato, per analogia, un precedente del Consiglio di Stato relativo all'affidamento dei servizi di ristorazione scolastica (“La questione è per certi versi analoga a quella affrontata da Cons. St., sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5929, che ha escluso potessero essere sindacati aspetti afferenti a requisiti (nel caso di specie, si trattava della disponibilità di un “centro cottura” nell'appalto del servizio di mensa scolastica) necessari per l'esecuzione del contratto, legittimamente esigibili verso il concorrente aggiudicatario “come condizione per la stipulazione del contratto, perché è in quel momento che si attualizza per l'amministrazione l'interesse”).

In base a quanto esposto il ricorso è stato quindi dichiarato, nella parte diretta a censurare la mancata dichiarazione di decadenza, inammissibile per “carenza di una condizione dell'azione – ossia la c.d. possibilità giuridica, cioè l'esistenza di una posizione giuridica soggettiva, in termini di diritto o interesse legittimo, tutelabile in capo al ricorrente”.