Le annotazioni nel Casellario Anac non escludenti hanno rilevanza decennale

Il caso. La stazione appaltante, nell'ambito dei controlli sul possesso dei requisiti generali post aggiudicazione, ha disposto l'esclusione dell'operatore economico aggiudicatario per non aver dichiarato l'esistenza di un'annotazione nel Casellario Anac risalente ad oltre dieci anni prima. Nello specifico, l'annotazione riguardava l'esclusione da una gara per collegamento-controllo ed era precisata in essa la natura non escludente dei fatti riportati ai fini della partecipazione a successive gare.

La soluzione del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato ha accolto l'appello dell'operatore economico, accertando l'illegittimità della sua esclusione dalla gara, disposta in ragione del solo profilo formale dell'omessa dichiarazione dell'esistenza dell'annotazione nel Casellario Anac e rilevando che:

- l'annotazione in parola ha avuto a oggetto l'esclusione della società da una gara disposta nell'aprile 2009 ez art. 34, comma 2, del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, previgente Codice del 2016, per situazioni di collegamento sostanziale con altra impresa. L'annotazione non è stata preceduta da alcun procedimento valutativo da parte dell'allora operante AVCP, in quanto effettuata automaticamente, non conseguendo a ipotesi di false dichiarazioni o falsa documentazione, e non ha assunto valenza ostativa, interdittiva e sanzionatoria;

- l'art. 38, comma 3, del regolamento Anac 6 giugno 2018 per la gestione del Casellario informatico dei contratti pubblici dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, adottato ai sensi dell'art. 213, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, dispone che il termine di durata della pubblicità delle annotazioni prive di carattere interdittivo è pari a dieci anni dalla data di prima pubblicazione;

- la giurisprudenza del Consiglio di Stato, partendo dal rilievo che un obbligo dichiarativo privo della individuazione di un generale limite di operatività temporale “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (Cons. St., Sez, V, 22 luglio 2019, n. 5171; 3 settembre 2018, n. 5142);

- l'Adunanza plenaria n. 16 del 2020 ha stabilito che le informazioni che sono dovute dall'operatore economico in sede di gara, perché incidenti sulla valutazione della sua integrità e affidabilità, sono quelle che presuppongono “obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara” che non ricorrono in questo caso specifico ex art. 80, comma 5, del codice. La scadenza del prefissato periodo temporale di validità dell'annotazione attesta infatti la sua perdita di significatività per l'ordinamento giuridico di settore, e, indi, la sua insuscettibilità a costituire oggetto di un obbligo dichiarativo;

- ciò comporta che, decorso il termine decennale, l'obbligo dichiarativo non può essere imposto dalla legge di gara. Infatti, la tesi secondo cui l'obbligo dichiarativo permarrebbe a prescindere dalla validità temporale della sanzione, stante il suo carattere strumentale alle valutazioni di competenza della stazione appaltante di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, si converte nella ultrattività della sanzione non più efficace e nella surrettizia protrazione del suo effetto impeditivo.