Illegittimità dell’esclusione dalla gara di un concorrente per mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa mandante del costituendo RTI

La questione oggetto del giudizio. La vicenda prende le mosse dall'indizione di una gara, da parte di un Comune, avente ad oggetto l'affidamento in concessione di lavori e servizi in regime di Project Financing.

Le società ricorrenti impugnavano dinanzi al T.A.R. Lombardia, chiedendone l'annullamento, il provvedimento di esclusione dalla medesima gara del costituendo RTI tra loro, adottato dal Comune sul presupposto che la dichiarazione contenuta nell'istanza di partecipazione prevedeva che una parte dei lavori fosse imputata alla mandante del costituendo RTI, priva di qualificazione di attestazione SOA.

Le ricorrenti censuravano, in particolare, la violazione dell'art. 95 del d.P.R. n. 207/2010 e della lex specialis di gara da parte dell'Amministrazione, che avrebbero confermato, anzitutto, la possibilità per gli operatori economici partecipanti di non eseguire i lavori con propria organizzazione d'impresa, ma di affidarli a terzi in qualità di stazione appaltante, ed in secondo luogo, la facoltà di compiere la suddetta scelta non solo in caso di esternalizzazione della totalità dei lavori oggetto del contratto, ma altresì in caso di affidamento a terzi solo di una parte dei medesimi lavori.

Il ragionamento del Collegio. Il T.A.R. Lombardia accoglie il ricorso, condividendo le censure avanzate dalle ricorrenti in ordine all'illegittimità dell'esclusione disposta nei loro confronti dal Comune.

Il T.A.R. rileva, anzitutto, come il comportamento assunto dalle ricorrenti, che in sede di offerta avevano dichiarato di non possedere il requisito di qualificazione richiesto per una parte dei lavori oggetto del contratto, e di volersi avvalere, per lo svolgimento di tale prestazione, dell'affidamento a terzi ovvero del subappalto, risulti conforme al dettato di cui all'art. 95 del d.P.R. n. 207/2010.

Il T.A.R. riconosce, inoltre, la possibilità per il concessionario di optare fra due forme di affidamento a terzi, tra loro alternative: il subappalto ovvero la gara pubblica, compatibilmente con la disciplina dettata dall'art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207/2010.

Al riguardo il T.A.R. afferma, difatti, che la possibilità per il concessionario di “fungere” da stazione appaltante è alternativa al subappalto, trattandosi non di una forma di esecuzione indiretta dei lavori - quale è il subappalto - ma di una vera e propria esternalizzazione dei medesimi con le forme dell'evidenza pubblica.

Conclusioni. Alla luce delle richiamate disposizioni, oltre che dei principi di efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa di cui all'art. 97 Cost., il T.A.R. Lombardia afferma, in accoglimento del ricorso proposto, l'illegittimità del provvedimento di esclusione adottato dal Comune, riconoscendo la possibilità che il concessionario, partecipante alla gara in forma di RTI, affidi a terzi, mediante gara, anche solo una parte dei lavori strumentali allo svolgimento del lavoro o servizio che non intende realizzare con la propria organizzazione d'impresa.