La qualificazione giuridica del progettista alla luce dell'A.P. 13/2020: è legittima la sua sostituzione in fase di gara?

Il caso. Nell'ambito di un appalto integrato ex art. 59, comma 1-bis del d.lgs. n. 50/2016, la società prima graduata veniva esclusa dalla procedura in quanto, a seguito dell'aggiudicazione e delle verifiche di legge, era stata riscontrata la irregolarità contributiva a carico di uno dei progettisti indicati dal concorrente in sede di gara.

Più precisamente, verificata tramite interrogazione all'Agenzia delle Entrate la sussistenza di un debito erariale a carico del progettista, la società aggiudicataria proponeva alla stazione appaltante istanza per la sua sostituzione.

Tale istanza veniva respinta sia in quanto la sostituzione del progettista non era prevista dalla legge di gara sia perché tale sostituzione sarebbe stata contraria ai principi di immodificabilità dell'offerta e della par condicio tra i concorrenti.

La domanda cautelare, in prima istanza rigettata, veniva tuttavia riformata dal Consiglio di Stato alla luce dei principi medio tempore sanciti dall'A.P. n. 13/2020.

Le considerazioni del TAR, il dibattito giurisprudenziale sulla natura del progettista indicato ed i principi sanciti dall'A.P. n. 13/2020. L'analisi del TAR muove dalla qualificazione giuridica del progettista indicato e dalla possibilità di quest'ultimo di ricorrere all'avvalimento in mancanza di specifici requisiti.

Temi sui quali - ricorda il Collegio - si sono formati due distinti orientamenti interpretativi.

Il primo di questi ha da sempre escluso la possibilità che il progettista indicato possa ricorrere all'istituto dell'avvalimento, essendo tale figura un “mero” prestatore d'opera professionale che, come tale, non entra nella sfera del concorrente che si avvale della sua collaborazione.

Tale orientamento si è contrapposto ad una seconda corrente di pensiero, ancorché minoritaria, secondo la quale si riteneva legittimo il ricorso all'avvalimento da parte del progettista indicato in quanto tale figura rientrava nel più “ampio” genus di concorrente.

Nel solco di tale dibattito, è intervenuta l'A.P. n. 13/2020 la quale ha definitavene affermato che il progettista indicato va qualificato come “professionista esterno” e che pertanto quest'ultimo non può annoverarsi tra le figure di concorrente/operatore economico (nell'accezione tipicamente codicistica ed eurocomunitaria).

Le conclusioni del Collegio. A valle di tale disamina il Collegio ha quindi ritenuto che non essendo il progettista indicato un offerente in senso stretto - quanto, piuttosto, un collaboratore del concorrente - è legittima la sua sostituzione con altro professionista senza che l'operatore economico incorra né in una ipotesi di modificazione dell'offerta né in quella di modificazione soggettiva del concorrente.