Avvalimento e carenza dei requisiti dell'impresa ausiliaria: è sempre ammessa la sua sostituzione?

Il caso. Nell'ambito di una gara pubblica la società risultata aggiudicataria, al fine di colmare la carenza del requisito relativo ai servizi analoghi richiesti dalla lex specilais, aveva fatto ricorso all'avvalimento prestato da una società terza.

Successivamente alla partecipazione alla gara, il Tribunale di Roma dichiarava il fallimento della società ausiliaria senza “continuità aziendale”.

Perfezionatasi l'aggiudicazione, la società ricorrente - seconda classificata - impugna il relativo provvedimento lamentando che la società prima classificata non aveva né comunicato il fallimento della propria ausiliaria né provveduto alla sua sostituzione con la conseguenza che in tutta la fase di gara (e persino all'atto dell'aggiudicazione) la stessa fosse priva del requisito prestato, integrando così anche un grave illecito professionale sanzionabile con l'esclusione dalla procedura.

Difatti, sempre secondo la tesi della ricorrente, successivamente all'aggiudicazione la stazione appaltante aveva erroneamente richiesto di procedere alla sostituzione dell'ausiliaria - ai sensi dell'art. 89 comma 3 del d.lgs. 50/2016 - previa presentazione della documentazione prevista dalla legge e dal disciplinare di gara (onere, poi, puntualmente assolto).

Le considerazioni del TAR, il richiamo all'art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 sulla disciplina dell'avvalimento e le conclusioni del Collegio. A giudizio del Collegio, il motivo è infondato in quanto è lo stesso art. 89 del d.lgs. n. 50/2016, al comma 3, a prevedere che la stazione appaltante verifichi - conformemente agli articoli 85, 86 e 88 del Codice - la sussistenza dei requisiti in capo all'impresa ausiliaria e che, in caso negativo, questa debba assegnare all'operatore economico un termine per la sostituzione dei soggetti che non soddisfino i predetti requisiti ovvero che incorrano in una delle clausole di esclusione ai sensi dell'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016.

Il TAR ha pertanto respinto il ricorso in quanto la circostanza che la ricorrente non abbia dichiarato i sopravvenuti motivi di esclusione a carico dell'ausiliaria non può essere considerato quale motivo di esclusione in quanto il citato art. 89 del Codice, al comma n. 3, non prevede alcuna limitazione temporale rispetto alla sostituibilità dell'ausiliaria, essendo pertanto pacifico che la stazione appaltante, in ogni momento, possa prescrivere la sostituzione dell'ausiliaria.