Dall'omessa adozione da parte della SA di misure minime per evitare la distorsione della concorrenza non consegue l'esclusione automatica

Il caso. Con il principale motivo di ricorso, l'impresa concorrente, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI, nella procedura di gara indetta dalla stazione appaltante ha dedotto la violazione dei princìpi in tema di concorrenza e par condicio tra i partecipanti alla gara. In particolare, la ricorrente ha sostenuto che, nonostante l'impresa aggiudicataria avesse partecipato alla fase di consultazioni preliminari di mercato per la predisposizione della procedura, la Stazione Appaltante aveva omesso di adottare, a norma dell'art. 67 del codice dei contratti pubblici, qualunque misura per garantire che la concorrenza non venisse falsata dalla partecipazione del candidato o dell'offerente stesso. Secondo la tesi della ricorrente, dunque, la partecipazione dell'impresa, poi risultata aggiudicataria, alla consultazione preliminare di mercato avrebbe dovuto determinarne l'esclusione dalla gara.

La soluzione. Il TAR ha dichiarato infondato il motivo di ricorso rilevando, in via preliminare, la genericità della doglianza, in quanto la ricorrente non avrebbe specificatamente individuato in che cosa – nel concreto - sarebbe consistita l'alterazione della par condicio. Infatti, la ricorrente, secondo il Collegio, non ha mosso censure specifiche agli atti di gara, né nella parte in cui, nel trattare le informazioni ricevute in sede di consultazioni, avrebbero provocato una violazione della concorrenza, né nell'ulteriore parte in cui venivano definiti i criteri per l'attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche.

Ciò premesso, il TAR, dopo aver richiamato il quadro regolatorio, costituito da un lato, dagli artt. 66, 67 del d.lgs. n. 50/2016 (che disciplinano le consultazioni preliminari di mercato e le misure da adottare nel caso di partecipazione alle stesse di candidati o offerenti) e dall'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 (che dispone l'esclusione del concorrente che ha partecipato alla preparazione della procedura d'appalto laddove ne derivi una distorsione della concorrenza che non possa essere risolta con misure meno intrusive), e dall'altro lato, dalle Linee Guida n. 14 del 6 marzo 2019 dell'ANAC ove si legge che “5.2 La stazione appaltante procede a escludere dalla gara il concorrente che ha partecipato alla consultazione preliminare, solo nel caso in cui non vi siano altri mezzi per garantire il rispetto del principio della parità di trattamento. 5.3 L'esclusione avviene, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 80, comma 5, lettera e) del Codice, laddove le misure minime adottate dalla stazione appaltante non siano state in grado di eliminare il vantaggio competitivo derivante dalla partecipazione del concorrente alla consultazione preliminare. 5.4 L'esclusione dell'operatore economico ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. e) può essere disposta ove sia dimostrato che questi abbia intenzionalmente influenzato l'esito dell'indagine di mercato. Non è imputabile all'operatore economico l'eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante”, ha affermato che la sanzione escludente rappresenta la extrema ratio. A tal proposito, infatti, rileva il Collegio, come il legislatore abbia espressamente rimarcato che la condivisione delle informazioni "riservate", ottenute a seguito del coinvolgimento nella fase preparatoria della gara, costituisce la "minima misura adeguata" (comma 1 dell'art. 67 del codice) per riequilibrare la situazione.

Al riguardo, il TAR ha rappresentato come la ricorrente non abbia assolto l'onere probatorio su di essa gravante, ovvero dimostrare l'illegittimità dell'omessa esclusione e quindi la sussistenza dei presupposti per il legittimo esercizio, da parte della stazione appaltante, dei poteri di cui agli artt. 67 e 80 del codice dei contratti pubblici, limitandosi, invece, solo a censurare la mancata esclusione dalla gara.

Alla luce della normativa sopra richiamata, il Collegio ha concluso affermando che l'omissione – da parte della stazione appaltante – dell'adozione delle misure minime atte ad evitare la distorsione della concorrenza non può determinare l'automatica esclusione della società che ha partecipato alla fase preliminare. Non è infatti imputabile all'operatore economico l'eventuale effetto distorsivo della concorrenza derivante da scelte errate della stazione appaltante, non potendosi imputare all'operatore economico l'eventuale effetto distorsivo della concorrenza a titolo di responsabilità oggettiva.

In casi del tipo di quello in esame, ha chiarito il Collegio, una volta che sia affermata in concreto la lesione del principio della par condicio, la tutela che rimane in capo all'impresa concorrente, pertanto, è l'impugnazione del bando che non ha previsto sufficienti e proporzionate misure di compensazione dell'eventuale distorsione causata dalla partecipazione di un concorrente alla fase preliminare, ma non può essere – in assenza di indizi che dimostrino che l'operatore abbia intenzionalmente influenzato l'esito dell'indagine di mercato – la pretesa dell'esclusione della concorrente che ha partecipato alla fase preliminare.