Tempistiche e limiti per la sostituzione della mandataria del RTI. Rimessione all’Adunanza plenaria

Il caso. La mandante di un raggruppamento impugna il provvedimento con cui è stata disposta l'esclusione dalla gara in conseguenza della perdita dei requisiti generali della mandataria dichiarata fallita dopo la presentazione dell'offerta. In particolare, l'appellante appunta le proprie censure sulla condotta tenuta dalla stazione appaltante che avrebbe disposto il provvedimento espulsivo non consentendo alla mandante di accedere alla facoltà prevista dall'art. 48, comma 17, d.lgs. n. 50/2016 e dunque di procedere alla sostituzione della mandataria divenuta carente del requisito di partecipazione ai sensi dell'art. 80 d.lgs. n. 50/2016.

Sulle tempistiche e modalità di sostituzione. In via preliminare, il Collegio rileva come l'art. 48, comma 17 e 19-ter, c.c.p. non disciplina le modalità e le tempistiche con cui la mandante possa richiedere la sostituzione della mandataria. Senonché, ad avviso del C.G.A., nel silenzio della norma è sempre possibile invocare quelle ordinarie esigenze sistematiche in virtù delle quali, emersa una determinata situazione a carico della mandataria, sia la stessa stazione appaltante, anche attraverso la notifica di un preavviso di esclusione della gara, a sollecitare l'esercizio della facoltà di sostituzione da parte della mandante, ferma restando la possibilità per quest'ultima di proporre spontaneamente tale modifica soggettiva ove sia venuta autonomamente a conoscenza della ridetta causa di esclusione.

In ogni caso, il Collegio ritiene che, al fine di evitare decadenze a carico dell'ignara mandante, la facoltà possa essere esercitata fino a quando sia acquisita la notizia da parte della stazione appaltante della sopravvenuta carenza del requisito generale in capo alla mandataria.

Chi può sostituire la mandataria? Un conflitto di giurisprudenza sorge invece con riguardo all'individuazione dell'operatore economico che può sostituire la mandataria. Secondo una tesi – accolta da un precedente dello stesso C.G.A. (n. 706/2019 del 26.7.2019) – la sostituzione è ammissibile con un qualsiasi altro soggetto anche esterno al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese. Militerebbe a favore di tale opzione ermeneutica il dato testuale recato dell'art. 48, comma 17, c.p.p. ove si fa riferimento, genericamente, ad “altro operatore” senza circoscrivere l'individuazione di tale soggetto subentrante ad uno dei membri del RTI.

Peraltro tale soluzione consentirebbe di uniformare l'ipotesi della sostituzione della mandataria a quella della mandante, posto che quest'ultima può pacificamente avvenire facendo ricorso ad un operatore esterno al raggruppamento. E ancora, tale ricostruzione sarebbe maggiormente confacente con i principi di favor partecipationis, anche al fine di evitare che le vicende negative che involgono la mandataria possano ripercuotersi negativamente sulla mandante ove questa, priva autonomamente dei requisiti necessari, non sia ammessa a tale sostituzione per addizione esterna e dunque si veda automaticamente esclusa dalla gara anche se esente da responsabilità.

Siffatta conclusione si scontra tuttavia con la ricostruzione di segno opposto di recente offerta dall'ordinanza n. 309/2021 del Consiglio di Stato che, nel rimettere all'Adunanza Plenaria la questione in ordine alla sostituzione della mandante del RTI, ha espresso il proprio convincimento circa l'impossibilità di procedere a variazioni soggettive con operatori esterni al raggruppamento ove la causa di esclusione abbia coinvolto la mandataria. Tale affermazione si radicherebbe sul dato testuale della norma dell'art. 48 d.lgs. 50/2016 posto che se per la mandante il comma 18 fa espresso riferimento “ad altro operatore economico subentrante”, analoga dicitura non si rinviene nel comma 17 ove il legislatore si è limitato ad affermare che “la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario”. Da ciò si desumerebbe la volontà di differenziare le due casistiche limitando la possibilità di sostituzione per addizione esterna alla sola mandante divenuta carente del requisito.

I quesiti sottoposti all'Adunanza plenaria. Al fine di risolvere i ridetti nodi problematici, il C.G.A.R.S. rimette un quesito all'Adunanza Plenaria teso a chiarire se sia consentita la sostituzione della mandataria divenuta carente del requisito con altro operatore economico subentrante ovvero se ne sia possibile la sola estromissione dal RTI, che potrà dunque conservare la propria partecipazione solo ove le mandanti siano in grado di soddisfare in proprio i requisiti di partecipazione. Con la medesima pronuncia si chiede inoltre all'A.P. di specificare se l'impresa mandante possa essere ammessa a richiedere la sostituzione della mandataria sino al provvedimento di esclusione assunto dalla stazione appaltante, ovvero se la stessa possa procedere autonomamente e prima dell'adozione di tale atto espulsivo, ove abbia avuto comunque conoscenza della sopravvenuta carenza del requisito in capo alla mandataria.