Il Consiglio di Stato sull’offerta migliorativa in sede di sorteggio

Il Consiglio di Stato si pronuncia sulla fattispecie dell'offerta migliorativa, resa in sede di sorteggio in caso di offerte uguali, prevista dal risalente ma ancora in vigore art. 77 del r.d. n. 827/1924.

Il contenzioso muove da una procedura aperta per lavori di efficientamento, ristrutturazione e camminamento di un presidio ospedaliero, da aggiudicarsi secondo il criterio del massimo ribasso. Il disciplinare stabiliva che - in presenza di offerte uguali - si sarebbe proceduto a sorteggio e che non sarebbe stato possibile presentare offerte modificative o integrative.

All'esito della gara, due operatori si classificavano primi a pari merito, avendo offerto un identico ribasso. Pertanto l'amministrazione pubblicava sulla piattaforma telematica un avviso preannunciante il sorteggio tra le due offerte uguali. Alla seduta dedicata a tale sorteggio, tuttavia, si presentava il rappresentante di un solo operatore e manifestava la volontà di proporre offerta migliorativa ai sensi dell'art. 77 del r.d. n. 827/1924.

Il seggio di gara ammetteva l'offerta migliorativa con il limite estremo dell'anomalia e, quindi, aggiudicava l'appalto al medesimo operatore.

Tale provvedimento veniva impugnato dall'altro concorrente innanzi al TAR Toscana, che accoglieva il ricorso (Sez. III, n. 973/2020).

Il TAR richiamava il tenore letterale dell'art. 77, comma 2, del r.d. n. 827/1924, il quale stabilisce che, ove nessuno di coloro che aveva presentato offerte uguali sia presente, l'aggiudicatario viene individuato mediante sorteggio e rilevava che “Nel caso di specie, nella seduta del 5.2.2020, dedicata all'apertura e lettura delle offerte, non era presente né la ricorrente né la controinteressata, talché l'amministrazione avrebbe dovuto procedere tramite sorteggio ai sensi della suddetta norma (si veda Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2000, n. 4822, secondo cui “nell'ipotesi di due o più offerte uguali, il miglioramento dell'offerta previsto dall'art. 77 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 è ammesso solo quando siano presenti tutti gli offerenti –uguali-, posti così in condizione di partecipare all'ulteriore gara aggiuntiva”)”.

Il TAR sottolineava inoltre che la nota dell'amministrazione non indicava la possibilità di presentare un'offerta migliorativa; il suddetto avviso, coerentemente con il citato art. 77 del r.d. n. 827/1924 e con le previsioni del disciplinare di gara, escludeva quindi in modo implicito tale possibilità, con la conseguenza che la successiva acquisizione dell'offerta migliorativa “ha concretato un'iniziativa del tutto imprevista e imprevedibile (in contrasto coi principi di trasparenza e par condicio”.

Avverso tale sentenza veniva quindi presentato appello da parte della stazione appaltante: quest'ultima sosteneva infatti di aver correttamente applicato i principi di eterointegrazione del bando, consentendo l'offerta migliorativa in luogo del previsto sorteggio in caso di ex aequo, richiamando un parere dell'Autorità di vigilanza, n. 102 del 27 giugno 2012; inoltre riteneva di aver rispettato la par conditio, avendo dato avviso pubblico della data in cui avrebbe dovuto svolgersi il sorteggio.

Il Consiglio di Stato rigetta l'appello e conferma la sentenza di primo grado.

In primo luogo, il Consiglio di Stato evidenzia che, nel caso di specie:

a) il bando non prevedeva alcunché circa l'applicazione dell'art. 77 del r.d. n. 827/1924, e anzi le previsioni della lex specialis indicavano che, in presenza di offerte uguali, si sarebbe dovuto procedere a sorteggio, senza possibilità di presentare offerte modificative o integrative dell'offerta già presentata;

b) l'art. 77 r.d. n. 827/1924 prevede: “Quando nelle aste ad offerte segrete due o più concorrenti, presenti all'asta, facciano la stessa offerta ed essa sia accettabile, si procede nella medesima adunanza ad una licitazione fra essi soli, a partiti segreti o ad estinzione di candela vergine, secondo che lo creda più opportuno l'ufficiale incaricato. Colui che risulta migliore offerente è dichiarato aggiudicatario. Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta, ovvero nel caso in cui le offerte debbano essere contenute entro il limite di cui al secondo comma dell'art. 75 e all'ultimo comma dell'art. 76, la sorte decide chi debba essere l'aggiudicatario”;

c) la disposizione normativa, ancora vigente, è ritenuta applicabile dall'Autorità di vigilanza, sulla base del principio di eterointegrazione del bando (parere n. 102 del 27 giugno 2012);

d) la stazione appaltante l'ha applicata ritenendo sufficiente la presenza di uno solo dei concorrenti, nonostante la seduta fosse stata fissata per il mero sorteggio, giusto quanto espressamente previsto dal bando.

Tanto premesso, il Consiglio di Stato precisa che l'art. 77 in questione costituisce una norma ancora formalmente in vigore, ma esterna al Codice degli appalti, “la quale, sia pur con riferimento alle “aste” detta una disciplina residuale destinata ad applicarsi nei rari casi in cui via sia un ex aequo del prezzo offerto, nelle gare al massimo ribasso. Siffatta disposizione è caratterizzata da un lessico non più in linea con l'attuale disciplina dei contratti pubblici passivi e comunque la stessa inevitabilmente risente della risalente disciplina generale dei contratti in cui essa contestualmente calata. Disciplina ben lontana dalle garanzie procedurali che contraddistinguono l'odierna procedura di evidenza pubblica”.

Tuttavia, tale disposizione detta una regola residuale utile a colmare una lacuna del Codice appalti in ordine ad un'evenienza possibile per quanto rara; regola che ben può considerarsi rispondente ai principi costituzionali ed eurounitari di imparzialità, buon andamento e concorrenza, nella misura in cui, imponendo agli offerenti ex aequo un esperimento migliorativo prima del sorteggio, coniuga il principio di concorrenza con quello dell'oculato utilizzo delle risorse pubbliche.

Ovviamente la regola, imperativa come tutte le regole di evidenza pubblica, dev'essere contestualizzata e calata in un reticolo di principi di derivazione costituzionale e eurounitaria che nel frattempo hanno trasformato il procedimento di evidenza pubblica, da un mero strumento per il conseguimento di risparmi in un potente e inderogabile presidio di concorrenza fra gli operatori economici.

Secondo il Consiglio di Stato, tale spostamento di prospettiva non è di poco conto, poiché esso ha determinato il prevalere di norme a tutela della par condicio competitorum, principio dal quale discendono i corollari della trasparenza, del divieto di discriminazioni, etc., in un ambito - quello delle acquisizioni della PA - che è traguardato come vero e proprio mercato delle commesse pubbliche.

Ne consegue che la regola dell'offerta migliorativa deve essere applicata nei limiti in cui compatibile con i principi sopracitati e, segnatamente, nel rispetto della regola che governa le procedure aperte in quanto precipitato applicativo del principio di par condicio: l'obbligo di previo invio di una comunicazione, o anche la semplice pubblicazione di un avviso sulla piattaforma telematica (quando il bando contempli tale possibilità) che renda manifesta le modalità e i tempi della gara suppletiva riservata agli ex aequo. A fortiori nei casi, come quello di specie, in cui il bando detta disposizioni apparentemente escludenti la possibilità dell'offerta migliorativa.

Nel caso di specie, l'amministrazione, dopo aver verificato l'ex aequo, si è invece limitata – sbagliando - a pubblicare un avviso che dava semplicemente atto della necessità del sorteggio, senza nulla dire circa la possibilità di un rilancio migliorativo, e anzi implicitamente escludendolo.

Va da sé che in mancanza della concreta prospettazione di una possibile gara suppletiva, uno degli operatori (l'appellato) ha liberamente e comprensibilmente (considerata la sussistenza di costi) optato per non presenziare ad una seduta in cui si sarebbe dovuto semplicemente procedere all'estrazione casuale di una busta fra le due in competizione. Diversamente sarebbe accaduto se l'operatore avesse avuto contezza (non già astratta ed eventuale) della concreta intenzione dell'amministrazione di consentire un'offerta migliorativa.

La condotta dell'amministrazione, sottolinea il Consiglio di Stato, ha leso anche il principio di leale cooperazione che impronta il rapporto tra PA e privati: tale principio, infatti, non ha efficacia unidirezionale ma si applica pacificamente anche alla condotta della prima, soprattutto quando esso possa essere agevolmente rispettato attraverso un semplice avviso, senza aggravio di costi o allungamento di tempi.