Condizioni e limiti del diritto di accesso agli atti di gara

Le pretese di accesso della concorrente terza graduata. Nell'ambito di una procedura di gara suddivisa in due lotti, per l'acquisizione di servizi di assistenza in materia di tassa automobilistica, la terza classificata censurava le due aggiudicazioni e, nel contempo, formulava istanza di accesso agli atti al fine di accedere alle offerte tecniche delle due imprese prime classificate.

In tale istanza la concorrente si limitava a rappresentare il proprio «interesse giuridicamente rilevante e oggetto di tutela giurisdizionale al conseguimento del bene della vita relativo all'aggiudicazione al fine di pervenire all'eventuale annullamento dell'aggiudicazione a favore della prima e all'esclusione ovvero alla pretermissione della seconda ed alla conseguente acquisizione dell'affidamento».

A fronte di ciò, la Stazione appaltante, richiamandosi all'art. 53, comma 5, lett. a) del Codice dei contratti pubblici e mutuando le ragioni delle società controinteressate, rendeva parzialmente inaccessibile l'offerta tecnica delle due società aggiudicatrici, unitamente ai loro giustificativi. Ciò che portava la Società istante a censurare in giudizio pure la violazione e falsa applicazione dell'art. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990, e dell'art. 53, commi 5 e 6 del d.lgs. n. 50/2016, essendo stati consegnati i documenti richiesti, ma con esclusione della copia integrale dell'offerta tecnica delle società aggiudicatrici in quanto trasmesse parzialmente oscurate: in altre parole, secondo la ricorrente, la P.A, avrebbe dovuto consentire l'accesso integrale visto l'invocato diritto di difesa in giudizio vantato dall'impresa, in relazione alla procedura di affidamento del contratto.

Il bilanciamento tra le esigenze contrapposte. È noto che l'accesso agli atti di gara prodotti dall'impresa controinteressata è soggetto ad una valutazione che impone un necessario bilanciamento degli opposti interessi per la tutela dei segreti tecnici e commerciali.

Del resto, non va trascurato che il legislatore indica, nell'art. 53 del d.lgs n. 50 del 2016, un regime di accesso agli atti che, pur richiamando la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. della L. n. 241 del 1990, contempla specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva, in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure ad evidenza pubblica, anche con riferimento all'art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell'art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell'art. 8 diretiva 2014/23/UE. In tale ottica, pertanto, assume valenza primaria l'interlocuzione dialettica tra le parti, mediata dalla valutazione della Stazione appaltante.

Onere a carico dell'istante. Ebbene, nel caso di specie, secondo il TAR romano la pretesa di accesso risultava infondata, siccome non adeguatamente motivata e non corrispondente agli insegnamenti giurisprudenziali che il Collegio medesimo ha ritenuto di condividere: l'Istante, infatti, avrebbe dovuto «rappresentare e dimostrare la stretta indispensabilità della documentazione richiesta, nella sua integrale configurazione, ai fini defensionali. Ne consegue che in difetto di una istanza di accesso adeguatamente motivata, il diniego espresso dalla stazione appaltante all'accesso, è esente dai dedotti profili di illegittimità proposti dalla parte ricorrente».

In altri termini, è onere del ricorrente quello di dimostrare la strumentalità dei documenti richiesti alla propria difesa, con la conseguenza che «l'accesso agli atti di gara non è pacificamente sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali ed il diritto all'esercizio del c.d. “accesso difensivo”, l'accertamento dell'eventuale nesso di strumentalità esistente tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e le censure formulate» (ex multis, Cons. St., sez. V, n. 4220/2020). In conclusione, l'istante deve sempre allegare e dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio.