Autorizzazione alla continuità aziendale sopravvenuta in corso di gara

Il caso. La seconda classificata ad una gara pubblica impugnava davanti al TAR l'aggiudicazione disposta nei confronti della prima classificata asserendo che quest'ultima, durante lo svolgimento della medesima gara, avrebbe presentato al Tribunale fallimentare una istanza di concordato “in bianco” e che ciò determinerebbe una soluzione di continuità dei requisiti di ordine generale ex art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016.

Il ricorrente sosteneva altresì che tale soluzione di continuità non poteva essere sanata con la successiva ammissione dell'aggiudicataria al concordato con continuità aziendale, non avendo questo efficacia retroattiva.

La soluzione del TAR. In sentenza si da atto dell'esistenza di diversi orientamenti giurisprudenziali sul tema della possibilità di partecipazione alle gare pubbliche dell'operatore economico che ha presentato istanza di concordato “in bianco” (ossia: riservandosi la facoltà di produrre successivamente il piano concordatario e il progetto di risanamento dei debiti) e si sottolinea che tale questione è stata recentemente sottoposta all'Adunanza Plenaria con ordinanza della V Sezione del Consiglio di Stato n. 309 del 8 gennaio 2021.

Per decidere la questione ora in esame, il TAR Lazio ha aderito all'indirizzo giurisprudenziale più estensivo e che, ad avviso del collegio, consente un “equo temperamento tra la possibilità riconosciuta anche alle imprese in crisi di concorrere all'affidamento di contratti pubblici e l'esigenza per l'amministrazione di contrarre con un soggetto affidabile sul piano economico e finanziario”.

Tale orientamento muove dal presupposto che l'art. 186-bis della legge fallimentare si possa applicare anche all'ipotesi di concordato in bianco e pertanto “la partecipazione alla gara dell'impresa in concordato ‘con riserva' è consentita nei limiti in cui l'autorizzazione del Tribunale fallimentare, che accerti la capacità economica della stessa di eseguire l'appalto, intervenga nel corso della procedura di gara” e non oltre la fine della fase ad evidenza pubblica.

Nel caso di specie, poi, l'autorizzazione del Tribunale fallimentare accertava in maniera espressa che la partecipazione alla gara dell'aggiudicataria, in vista della successiva acquisizione della commessa pubblica, era conforme agli interessi dei creditori.