La c.d. clausola sociale va interpretata conformemente al principio di libertà di iniziativa imprenditoriale

Il caso. Una società, risultata seconda classificata nella procedura relativa all'affidamento del servizio di vigilanza antincendio di IFO (istituti fisioterapici ospedalieri), ha contestato l'aggiudicazione in favore della prima classificata per la violazione dell'articolo 50 del D.lgs. N. 50/2016, in quanto l'offerta economica di quest'ultima non ha previsto il riassorbimento del personale dell'attuale gestore (ossia la ricorrente), peraltro, nemmeno contemplato nel bando di gara.

La soluzione. Il Collegio ha rigettato tali censure, osservando che: a) l'eventuale omessa indicazione di una simile clausola nel bando di gara non costituisce ragione di illegittimità della procedura stessa, e ciò in applicazione del principio di eterointegrazione della legge di gara; b) alla luce della recente decisione del Consiglio di Stato del 28 dicembre 2020, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell'appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato e reso compatibile con l'organizzazione di impresa prescelta dall'imprenditore aggiudicatario; infatti, sebbene finalizzato a favorire la continuità e stabilità occupazionale, l'obbligo di riassorbimento dei lavoratori non può essere tale da comprimere le esigenze organizzative dell'impresa subentrante che ritenga di potere ragionevolmente svolgere il servizio utilizzando una minore componente di lavoro rispetto al precedente gestore, e dunque ottenendo in questo modo economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento; in tal caso, l'obbligo di assorbimento del personale potrebbe essere assolto anche destinando solo parte dello stesso all'esecuzione di quel medesimo contratto (Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8442).