La discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione dei “gravi illeciti professionali”

Il Consiglio di Stato ribadisce il potere di apprezzamento discrezionale della stazione appaltante nella valutazione delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale” e, quindi, l'esclusione dalla gara.

La vicenda origina dall'esclusione di una società da una gara (avente a oggetto l'affidamento del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani e di mantenimento del decoro e della fruibilità delle strade e aree pubbliche per il periodo di 7 anni) a seguito del riscontro, da parte della stazione appaltante, di condanne penali e procedimenti penali pendenti a carico dei legali rappresentanti e di provvedimenti di risoluzione e applicazione di penali concernenti contratti di affidamento di servizi analoghi.

La società colpita da tale provvedimento contestava la decisione dell'Amministrazione, ricorrendo in sede giurisdizionale, sull'assunto che le condanne non fossero definitive e che i fatti contestati avessero carattere irrilevante.

Sia il TAR Campania, in primo grado, che il Consiglio di Stato, con la sentenza qui in esame, hanno rigettato le doglianze della società.

Il Consiglio di Stato precisa che l'esclusione dalla gara d'appalto, nel caso di specie, è stata disposta in relazione non già all'art. 80 commi 1 e 2 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e nemmeno ai sensi del successivo comma 5-c ter: la sanzione espulsiva, infatti, è stata disposta ai sensi del comma 5, lettera c).

Com'è noto, i commi 1 e 2 enumerano cause di esclusione automatica riferite, il primo alla condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena concernenti specifici titoli di reato; il secondo a misure interdittive testualmente individuate-; il comma 4, a sua volta, stabilisce l'esclusione in relazione a violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali.

Il comma 5, invece, enumera fattispecie in cui l'esclusione è subordinata alla valutazione di una serie di circostanze, tra le quali, nel caso in esame, viene in rilievo solo e esclusivamente quella di cui alla lettera c), correlata alla sussistenza di “di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”, mentre esula del tutto quella della successiva lettera c-ter (“significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”).

In realtà, sottolinea il Consiglio di Stato, la Commissione di gara, nel fornire la motivazione a corredo del provvedimento espulsivo, ha considerato, in modo unitario e globale, tutti gli elementi emersi dalle dichiarazioni della società e dai chiarimenti, e in tale corretta prospettiva deve quindi inquadrarsi il tema della idoneità e sufficienza della motivazione.

Al riguardo “deve rammentarsi che l'art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 rimette alla stazione appaltante il potere di apprezzamento delle condotte dell'operatore economico che possono integrare un “grave illecito professionale”, tale da metterne in dubbio la sua integrità o affidabilità anche oltre le ipotesi elencate nel medesimo articolo, le quali, dunque, hanno carattere meramente esemplificativo (Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, n.5142)”, (nello stesso senso, Cons. Stato, Sez. V, 7gennaio 2020, n. 70).

Ne consegue che le sentenze di condanna e procedimenti penali pendenti per titoli di reato diversi da quelli di cui all'art. 80 comma 1 e 2 possono entrare, in concorso come nella specie con altri elementi, nel fulcro dell'apprezzamento dell'esistenza dell'avvenuta commissione dei “…gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la (sua) integrità o affidabilità…” dell'operatore economico.

Tale interpretazione conferma l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui “la valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell'esclusione dalla gara è infatti interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l'incidenza dei singoli fatti indicati dall'operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50 del 2016, che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione” (Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2019, n. 6443).

Analogamente, continua il Consiglio di Stato, se deve convenirsi che l'irrogazione di una penale in un procedente appalto non costituisce da sola indizio del fatto che l'inadempienza all'origine della stessa è espressiva di una significativa o persistente carenza nell'esecuzione di un precedente contratto, nondimeno la circostanza che non sia intervenuta risoluzione contrattuale, e che il contratto abbia avuto ulteriore esecuzione, non costituisce elemento decisivo per escluderne in assoluto la rilevanza.

Peraltro i procedimenti penali pendenti attengono specificamente a condotte relative allo svolgimento di appalti di servizi analoghi, e quindi ineriscono immediatamente e direttamente al profilo della serietà e affidabilità professionale dell'operatore economico.

è pertanto legittimo il provvedimento di esclusione dalla gara disposto dalla stazione appaltante che, sulla base di una valutazione discrezionale, abbia ritenuto che le irregolarità riscontrate siano tali da fare legittimamente dubitare dell'integrità e dell'affidabilità professionale dell'operatore economico, avuto anche riguardo alla delicatezza dell'oggetto dell'appalto, interessante l'igiene urbana nell'ambito del territorio comunale, e alla durata dello stesso, impegnando l'aggiudicatario per ben sette anni.