Tra gli atti di gara sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando sul disciplinare e il capitolato speciale d’appalto

Il caso. Una concorrente non aggiudicataria impugnava dinanzi al Tar Napoli la delibera del Direttore Generale della Asl con la quale era stata aggiudicata, ad un RTI, una gara, divisa in quattro lotti, per la gestione del servizio assistenziale e della residenzialità e semi residenzialità psichiatriche; ne lamentava sotto diversi profili la legittimità. In particolare, la ricorrente deduceva la contraddittorietà della lex specialis di gara nella parte relativa al criterio di valutazione dell'offerta economica, in quanto introduceva due criteri antitetici per l'individuazione del valore di questa offerta. Il T.A.R. Napoli accoglieva il ricorso e, dopo avere annullato l'aggiudicazione, disponeva la riedizione della gara. La stazione appaltante e l'aggiudicataria impugnavano, dinanzi al Consiglio di stato, rispettivamente con appello principale e incidentale, la sentenza di primo grado, rilevandone, inter alia, l'erroneità nella parte in cui aveva dichiarato tale contraddittorietà della lex specialis in ordine alla individuazione della formula da applicare per l'attribuzione dei punteggi per l'offerta economica.

La soluzione giuridica. Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello principale e incidentale, condividendo con il giudice di primo grado la palese contraddittorietà delle diverse previsioni contenute negli atti di gara, che hanno reso incerta la relativa lex specialis su un punto di rilevante importanza quale è il criterio di individuazione dell'offerta economica. Più nel dettaglio, il Collegio ha innanzitutto affermato che la P.A., che indice una gara, ha l'obbligo di comportarsi, nei confronti del privato, secondo il principio di buona fede e correttezza. Conseguentemente, tutte le regole di gara, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (disciplinare e capitolato), devono essere chiare e non suscettibili di ingenerare confusione. Laddove, invece, ciò accada, le conseguenze derivanti dalla presenza di clausole contraddittorie nella lex specialis di gara non possono ricadere sul concorrente che, in modo incolpevole, abbia fatto affidamento su di esse (Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497). Inoltre, il Collegio ha affermato che nel caso di specie, al fine di salvare la procedura di gara, non poteva neppure essere invocata l'applicazione dei principi, ormai consolidati in giurisprudenza, che individuano la gerarchia interna degli atti di gara. A tal proposito, infatti, il costante orientamento giurisprudenziale oltre a chiarire che il bando, il disciplinare di gara e il capitolato speciale d'appalto hanno ciascuno una propria autonomia ed una propria peculiare funzione nell'economia della procedura (il primo fissa le regole della gara, il secondo disciplina in particolare il procedimento di gara ed il terzo integra eventualmente le disposizioni del bando), costituendo tutti insieme la lex specialis della gara vincolante; ha affermato che, in caso di contrasto interno tra questi atti, deve essere riconosciuta prevalenza al bando di gara. Infatti, le disposizioni del capitolato speciale possono soltanto integrare, ma non modificare il primo (Cons. Stato, sez. III, 29 aprile 2015, n. 2186; Id. 11 luglio 2013, n. 3735). Nella fattispecie in esame, però, non si applicano i suddetti principi, in quanto è lo stesso Capitolato a prevedere regole contrastanti, che generano confusione in ordine al criterio da applicare per la valutazione dell'offerta economica. Si tratta quindi non di un contrasto tra i predetti atti, ma tra articoli di un medesimo atto, il Capitolato di gara. Per tali ragioni, il Collegio ha confermato la sentenza di primo grado, annullando la procedura di gara.