Affidamento del trasporto sanitario in emergenza a organizzazioni prive di scopo di lucro: la parola (nuovamente) alla Corte di giustizia dell'Unione europea

La fattispecie. La vicenda trae origine dal ricorso proposto dalla Cooperativa sociale Italy Emergenza avverso gli atti della procedura selettiva indetta dall'Azienda Sanitaria Provinciale di Cosenza per l'affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato e alla Croce Rossa Italiana del servizio di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza in forma continuativa. La cooperativa deduceva, in via principale, l'illegittimità della scelta dell'ASP di Cosenza di sottrarre l'affidamento del servizio alla gara pubblica disciplinata dal d.lgs. n. 50/2016, preferendo affidare direttamente lo stesso (ex art. 57, d.lgs. n. 117/2017), senza prima verificare se il regime di convenzionamento diretto fosse maggiormente favorevole in termini economici; in via subordinata, lamentava il contrasto della disciplina dettata dagli artt. 56 e 57 del d.lgs. n. 117/2017 con il “considerando” 28 e con l'art. 10, lett. h) della direttiva n. 2014/24/UE: ed invero, mentre la disciplina eurounitaria equipara, ai fini del convenzionamento diretto dei servizi di emergenza ed urgenza, le cooperative sociali alle associazioni di volontariato, la normativa interna riserva esclusivamente a queste ultime l'accesso al servizio, limitando di fatto la partecipazione alla procedura di affidamento per le altre organizzazioni prive di scopo di lucro. Tale profilo, peraltro, veniva ulteriormente contestato lamentando il contrasto degli artt. 56 e 57 cit. con la Costituzione (artt. 1, 3, 4, 35, 45, 97, 117 e 118).

La decisione del giudice di primo grado. Il Tribunale respingeva il ricorso. In particolare, rilevava come l'affidamento in convenzione diretta dei servizi in oggetto fosse disciplinato specificamente dall'art. 57 del d.lgs. 117/2017, il quale, a differenza del precedente art. 56, non richiede l'accertamento della maggiore convenienza di tale affidamento rispetto al ricorso al mercato concorrenziale; escludeva, poi, sia i dubbi di violazione della direttiva 2014/24/UE che quelli di compatibilità con la Carta Costituzionale. Nello specifico, quanto al primo aspetto, precisava che l'inapplicabilità della direttiva 2014/24/UE al servizio di trasporto sanitario di emergenza-urgenza (dedotta dalla qualificazione dello stesso come “trasporto sanitario in ambulanza qualificato”, rientrante nell'alveo dell'art. 10, lett. h) della direttiva, trasfuso nell'art. 17, comma. 1, lett. h), d.lgs. n. 50/2016, che prevede l'inapplicabilità della direttiva in materia di appalti e servizi alle associazioni senza scopo di lucro) valesse, di per sé, ad escludere profili di contrasto della legislazione nazionale con quella di derivazione europea. Quanto, invece, al secondo aspetto, il Collegio giustificava il differente trattamento delle cooperative sociali rispetto alle organizzazioni di volontariato sul presupposto della “diversità funzionale e organizzativa tra le due tipologie di enti”. Le cooperative sociali, difatti, sebbene caratterizzate dallo scopo mutualistico, attuano pur sempre una attività imprenditoriale, essendo finalizzate al perseguimento di un vantaggio economico per i propri associati.

L'appello della Cooperativa. La Cooperativa appellava la pronuncia del Tar, avanzando nuovamente i predetti dubbi di compatibilità degli artt. 56 e 57 del d.lgs. 117/2017 con la Costituzione e la normativa eurounitaria; reiterava, quindi, la richiesta di rimessione alla Corte Costituzionale della qlc nonché di rinvio pregiudiziale alla CGUE, concentrando tale ultima questione esclusivamente sul disposto dell'art. 57 cit. In particolare, la delimitazione del regime di convenzionamento diretto alle sole organizzazioni di volontariato esclude la partecipazione a tale procedura di Enti del Terzo Settore, quali le Cooperative sociali, sebbene anch'esse, in conformità a quanto richiesto dall'ordinamento eurounitario, siano prive di scopo lucrativo.

Premesso ciò, a fronte della duplice richiesta di rinvio alla Corte costituzionale e alla Corte di giustizia dell'Unione europea, il Consiglio di Stato, facendo applicazione del recente orientamento giurisprudenziale in tema di cd. doppia pregiudizialità, e considerata la portata extra-nazionale di tale questione, decide di riconoscere prevalenza al rinvio alla CGUE, sollevando così la questione pregiudiziale ex art. 267 T.F.U.E.

I dubbi del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato condivide i dubbi di compatibilità del succitato art. 57 con il diritto dell'Unione europea. In particolare, il Collegio, nel motivare la necessità del rinvio pregiudiziale alla CGUE, richiama quanto dedotto nell'ordinanza n. 536 del 18.1.2021 dallo stesso pronunciata in altro giudizio avente oggetto analogo. Dubita, quindi, che l'art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, nella parte in cui non contempla le cooperative sociali e più in generale le “imprese sociali” tra i possibili affidatari tramite convenzione del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, sia compatibile con la normativa eurounitaria – art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24/UE –, la quale esclude che tali servizi, se svolti da “organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro”, siano sottoposti alla disciplina sugli appalti pubblici dettata dalla direttiva stessa.

Premesso ciò, il Collegio ritiene necessario integrare il quesito già sottoposto all'attenzione della CGUE (con la predetta ord. n. 536/2021) al fine di chiarire se nella citata deroga di cui all'art. 10, lett. h), cit. siano ricomprese anche le cooperative sociali (come la Italy Emergenza) che prevedono nei loro statuti la possibilità - nell'eventualità che si registri un avanzo della gestione mutualistica - di non reinvestire parte degli utili, ma di redistribuirli tra i soci sotto forma di ristorni (in conformità con il disposto dell'art. 2645-sexies c.c., nonché della normativa in materia di impresa sociale di cui al d.lgs. n. 112/2017). La rilevanza di tale integrazione, peraltro, emerge anche considerata la recente pronuncia della stessa CGUE (sentenza “Falck” del 21 marzo 2019 in C-465/17) nella quale il reinvestimento degli utili prodotti dalle cooperative sociali viene elevato alla stregua di uno dei requisiti imprescindibili ai fini dell'esclusione dello scopo di lucro e, pertanto, dell'applicazione della deroga di cui all'art. 10 lett. h) della direttiva 2014/24/UE.

Il quesito rivolto alla CGUE. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale solleva questione di pregiudizialità invitando la Corte di Giustizia dell'Unione europea, ai sensi dell'art. 267 T.F.U.E., a pronunciarsi sul seguente quesito:

“se l'art. 10, lett. h), della direttiva n. 2014/24 UE – e con esso il “considerando” 28 di tale direttiva – osti ad una normativa nazionale che preveda che i servizi di trasporto sanitario di emergenza ed urgenza possano essere affidati tramite convenzionamento, in via prioritaria, alle sole organizzazioni di volontariato – sempreché iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, nonché aderenti ad una rete associativa e accreditate secondo la normativa regionale di settore (ove esistente), ed a condizione che tale affidamento garantisca l'espletamento del servizio in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione – senza contemplare, tra i possibili affidatari, le altre organizzazioni prive di scopo di lucro e, più specificamente, le cooperative sociali, quali imprese sociali non aventi finalità lucrative, ivi comprese le cooperative sociali che gestiscono la ripartizione ai soci di ristorni correlati ad attività di interesse generale, ai sensi dell'art. 3, comma 2-bis, d.lgs. n. 112 del 2017”.