Omessa dichiarazione di una condanna per Bancarotta fraudolenta

Il caso. La controversia concerne l'annullamento in autotutela di un provvedimento di aggiudicazione, in ragione della sussistenza a carico del legale rappresentante di una condanna penale definitiva ai sensi dell'art. 444 c.p.p. per bancarotta fraudolenta di cui all'art. 216 c.p. - trattandosi di fattispecie esplicitamente ricompresa, al punto 2.2, tra quelle richiamate nelle linea guida ANAC n. 6 quali rilevanti ai fini dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di appalto, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c) e f-bis) del Codice - non dichiarata in sede di gara oltre che l'inaffidabilità conseguente al comportamento contraddittorio e reticente serbato dopo la stessa aggiudicazione.

La decisione del TAR. Il Collegio ha, anzitutto, ritenuto che la suddetta dichiarazione non presentasse i caratteri della dichiarazione mendace ai sensi e per gli effetti della lett. f-bis) comma 5 dell'art. 80 del Codice.

L'art. 80 comma 5 del vigente Codice appalti contempla due distinte fattispecie escludenti ovvero l'ipotesi di cui alla lettera c) ove “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrita' o affidabilita'” e quella di cui alla lett. f-bis) “l'operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

Occorre dar conto che secondo la più recente giurisprudenza (Adunanza Plenaria 28 agosto 2020, n. 16):

- l'omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, ricomprende anche la reticenza, cioè l'incompletezza, con conseguente facoltà della stazione appaltante di valutare la stessa ai fini dell'attendibilità e dell'integrità dell'operatore economico;

- la falsità delle dichiarazioni, ovvero la presentazione nella procedura di gara in corso di dichiarazioni non veritiere, dove si rappresenta una circostanza in fatto diversa dal vero, cui consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico;

- mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso.

Solo alla condotta che integra una falsa dichiarazione consegue l'automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell'inaffidabilità e della non integrità dell'operatore economico, mentre, ogni altra condotta, omissiva o reticente che sia, comporta l'esclusione dalla procedura solo per via di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia prognosi sfavorevole sull'affidabilità dello stesso. Il concetto di “falso”, nell'ordinamento vigente, si desume dal codice penale, nel senso di attività o dichiarazione consapevolmente rivolta a fornire una rappresentazione non veritiera. Dunque, il falso non può essere meramente colposo, ma deve essere doloso (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 12 maggio 2020, n. 2976).

Nel caso di specie l'o.e. ha solo apparentemente presentato una dichiarazione mendace, rispondendo negativamente alla precisa domanda della stazione appaltante circa le condanne penali riportate nell'arco del quinquennio. Il TAR ha precisato sul punto come il riferimento operato nel DGUE alla condanna (tra gli altri) per “frode” (ricompreso nell'elenco ivi predisposto dalla stazione appaltante) e non già a quelle di “bancarotta fraudolenta” concretamente riportata, possa esimere da responsabilità il dichiarante, non rientrandovi la fattispecie di cui all'art. 216 c.p., secondo un interpretazione necessariamente non estensiva stante il principio di tassatività delle cause di esclusione valevole in “subiecta materia” (e coerente con la disciplina comunitaria.

La condanna per frode indicata nello schema di DGUE predisposto dalla stazione appaltante tra le condanne da dichiarare da parte dei concorrenti opera un chiaro riferimento all'art. 80 comma 1 del Codice in tema di condanne penali definitive automaticamente escludenti, tra cui alla lett. c) è ricompresa la “frode ai sensi dell'articolo 1 della convenzione relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee”.

Trattasi, secondo il Collegio, di una fattispecie incriminatrice riguardante i soli fatti commessi in danno della predetta Comunità potendovi ad es. far rientrare la truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640 c.p.) ma non la bancarotta fraudolenta,stante la non identità del bene protetto dalla norma ovvero in tal ultima fattispecie dell'interesse dei creditori all'integrità del patrimonio del debitore a garanzia del soddisfacimento del credito.

Non a caso la stessa Anac nelle Linee Guida n. 6 annovera i reati fallimentari tra le cause di esclusione non automaticamente escludenti di cui al citato comma 5 lett c) e non del comma 1 dell'art. 80.

Tale ragionevole dubbio sull'individuazione della concreta fattispecie incriminatrice oggetto della dichiarazione resa esclude la sussistenza della “immutatio veri” e dunque della falsità della dichiarazione, con conseguente fondatezza del primo motivo.

Ciò premesso, quanto invece al concorrente motivo di esclusione di cui all'art. 80 c. 5 lett. c) del Codice, il TAR non ha condiviso l'assunto in merito all'omessa valutazione in termini negativi della affidabilità professionale dell'o.e.. L'Amministrazione ha ritenuto non affidabile la condotta serbata dalla società, la quale non solo ha omesso la dichiarazione della suindicata condanna in sede di DGUE ma ha serbato un comportamento reticente e fuorviante anche nel successivo contraddittorio intercorso tra le parti. La violazione degli obblighi informativi da parte del concorrente ben può essere apprezzata dalla stazione appaltante quale “grave illecito professionale” ex art. 80 c. 5 lett. c), in considerazione dell'ampiezza di tale fattispecie comprensiva di condotte illecite collegate all'esercizio dell'attività professionale riguardanti sia la fase di esecuzione del contratto che la fase della stessa gara.