Sussiste la responsabilità precontrattuale della P.A. nel caso in cui non comunichi ai concorrenti l’avvenuta impugnazione del bando e non sospenda la gara

Il caso. Consip S.p.a. indiceva una procedura aperta per l'affidamento dei “servizi integrati di vigilanza presso i siti in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni”, suddivisa in tredici lotti e avente durata pari a quattro anni.

Alla procedura prendeva parte un consorzio ordinario di concorrenti, costituito al fine di partecipare alla gara de qua.

Successivamente alla sua pubblicazione e prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, il bando di gara veniva impugnato da uno dei concorrenti innanzi al TAR Lazio, Roma.

Nonostante ciò, Consip S.p.a. riteneva di non comunicare l'intervenuta impugnativa ai concorrenti e di non sospendere la procedura di appalto; la stessa procedeva quindi all'apertura dei plichi contenenti le offerte e alla verifica della documentazione amministrativa.

La gara veniva poi annullata dal TAR Lazio, Roma (poiché, tra le altre cose, l'individuazione dei lotti compiuta dalla stazione appaltante risultava contraria ai principi di massima concorrenzialità e di apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori di dimensioni minori) e la sentenza di primo grado veniva successivamente confermata dal Consiglio di Stato.

Solo in esito alla definizione del giudizio di appello, Consip S.p.a. comunicava ai concorrenti l'annullamento della procedura di gara.

A seguito di tale comunicazione, il suddetto consorzio insorgeva innanzi al Tar Lazio, Roma, chiedendo il risarcimento del danno patito a causa “dell'inutile partecipazione alla gara d'appalto” (annullata in sede giurisdizionale) e lamentando che il contegno complessivamente tenuto dalla stazione appaltante risultava essere stato lesivo dell'affidamento dalla stessa riposto nella legittimità della procedura di gara e contrario ai principi di buona fede e correttezza precontrattuale.

La struttura “bifasica” delle procedure ad evidenza pubblica. Nella pronuncia in esame, il TAR Lazio, Roma ricorda innanzitutto che, in linea generale, le procedure di gara pubbliche sono connotate da una struttura bifasica.

Una prima fase – governata dalle regole di diritto pubblico - volta alla selezione della migliore offerta e nella quale la pubblica amministrazione deve rispettare le regole di c.d. validità che disciplinano l'esercizio del potere (strumentale al perseguimento dell'interesse pubblico affidato in cura) nonché quelle regole c.d. di responsabilità che disciplinano, invece, l'agire negoziale nell'ambito delle trattative c.d. multiple o parallele (che l'amministrazione instaura con i singoli concorrenti).

Una seconda fase - guidata dalle regole di diritto privato, generali e/o speciali e di natura privatistica - relativa alla esecuzione del contratto.

L'obbligo di buona fede e correttezza in fase di gara. L'affidamento del privato nella correttezza della condotta della P.A. Nel prosieguo della pronuncia, il giudice amministrativo ricorda che, tra le regole c.d. di responsabilità che devono guidare l'azione amministrativa nell'ambito della (prima) fase di matrice pubblicista, rientrano anche quelle discendenti dai principi generali di buona fede e correttezza ex artt. 2 Cost. e 1337 e 1338 c.c.

In tale prospettiva, è dovere dell'Amministrazione astenersi dal tenere comportamenti maliziosi o reticenti nonché fornire ogni notizia rilevante (conosciuta o conoscibile con l'ordinaria diligenza) ai fini della conduzione delle trattative o della stipulazione del contratto.

Alla previsione di tali obblighi comportamentali in capo all'Amministrazione aggiudicatrice si contrappone la sussistenza di un affidamento dei privati (interessati dall'azione amministrativa) nella correttezza e legittimità della condotta dell'amministrazione medesima. Affidamento che viene tutelato dall'ordinamento solo se incolpevole.

La condotta contra legem tenuta da Consip S.p.a. Sulla scorta di tali presupposti concettuali, il TAR Lazio, Roma ritiene che, nel caso di specie, Consip S.p.a. ha adottato un comportamento lesivo dell'affidamento del concorrente e contrario ai principi di buona fede e correttezza precontrattuale.

Nello specifico, il Giudice amministrativo ha ritenuto sussistenti in capo a Consip S.p.a. diversi profili di responsabilità (precontrattuale), non avendo la stessa: i) adeguatamente valutato la legittimità del bando di gara in relazione a profili di propria esclusiva competenza (individuazione dei lotti); ii) informato i concorrenti dell'avvenuta impugnativa del bando di gara; iii) sospeso la procedura di gara a seguito della proposizione di un ricorso giurisdizionale finalizzato proprio a caducare l'intera procedura; iv); e v) informato tempestivamente i concorrenti dell'avvenuto annullamento della stessa.

Per tali motivi, il Giudice amministrativo ha condannato l'Amministrazione al risarcimento dei danni patiti dal consorzio ricorrente.