Il pregiudizio derivante dalla scadenza del termine di presentazione dell’offerta durante manutenzione del portale MEPA ricade sulla S.A.

22 Marzo 2021

Nelle gare telematiche nel caso in cui la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio o malfunzionamento del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara, che deve intervenire per disporre la proroga del termine di presentazione delle offerte. A nulla rileva l'assenza di previsioni, nella legge di gara, di modalità alternative per la presentazione dell'offerta.

Il caso. La vicenda trae origine dall'esclusione della ricorrente da una procedura negoziata telematica per la quale era stato individuato il MEPA quale piattaforma elettronica di negoziazione e fissata la data del 22 novembre 2020, ore 23.59 (domenica), quale termine ultimo per la presentazione delle offerte.

La ricorrente lamentava di avere tentato di presentare la propria offerta nei due giorni precedenti alla scadenza, ma senza esito favorevole e di aver appreso successivamente che sul sito del MEPA era stata pubblicata l'indisponibilità della piattaforma elettronica dalle ore 20 di venerdì 20.00 alle ore 8.00 di lunedì 23 novembre per attività di manutenzione straordinaria.

La ricorrente dopo aver comunicato il malfunzionamento del sistema (con richiesta di proroga del termine di scadenza) procedeva all'invio della propria offerta tecnica, tramite PEC del 22 novembre 2020, cui seguiva l'inoltro della documentazione amministrativa, sempre a mezzo PEC, in data 23 novembre 2020, dunque dopo la scadenza del termine. Questa circostanza determinava l'esclusione della ricorrente dalla procedura.

La soluzione. Il Collegio nell'accogliere il ricorso ha ribadito il principio secondo il quale: “nella gare telematiche se rimane impossibile stabilire con certezza se vi sia stato un errore da parte del trasmittente o, piuttosto, la trasmissione sia stata danneggiata per un vizio del sistema, il pregiudizio ricade sull'ente che ha bandito, organizzato e gestito la gara (Cons. Stato, Sez. III, 29 luglio 2020, n. 4811; Id., 7 gennaio 2020, n. 86)”.

Nel caso di specie il termine finale per l'invio dell'offerta era coinciso con un periodo di manutenzione del MEPA peraltro tempestivamente reso noto sul relativo sito, rendendo di fatto impossibile la proposizione dell'offerta. A tal proposito il Collegio ritiene che “il termine per la presentazione delle offerte non può essere “accorciato” d'ufficio senza l'intervento della Stazione Appaltante”. Dunque spettava alla Stazione Appaltante intervenire per un'eventuale proroga del termine per la presentazione di offerte, proprio perché “l'onere di intervenire ricade sulla Stazione Appaltante e l'onere di diligenza richiesto al concorrente non può arrivare a imporre la presentazione anticipata dell'offerta”.

Il Collegio inoltre esclude che l'assenza di previsioni, nella legge di gara, di modalità alternative per la presentazione dell'offerta in caso di malfunzionamenti avrebbe potuto giustificare il mancato intervento della S.A. Anzi, tale circostanza ha, di fatto, inficiato la validità della gara.