È possibile la sostituzione della consorziata non esecutrice di consorzio stabile rimasta priva di requisiti

I fatti processuali. […] Viene in rilievo, nel caso di specie, la controversa legittimità dell'annullamento dell'aggiudicazione di gara per l'affidamento dei lavori di realizzazione del collettamento del sistema fognario delle acque nere e collegamento alla rete esistente nel Comune di Mazara Del Vallo (TP) disposto in autotutela da Invitalia S.p.A. (nella veste di Centrale di committenza) per essere emersa – in corso di verifica del possesso dei requisiti – la perdita in capo al Consorzio stabile aggiudicatario, seppure per una parentesi temporale, dell'attestazione di qualificazione SOA richiesta dalla lex di gara (in particolare il Consorzio partecipava alla gara – in applicazione del principio del c.d. “cumulo alla rinfusa” – con la qualificazione SOA di propria consorziata non designata per l'esecuzione dei lavori, la quale, a sua volta, la derivava da un rapporto di avvalimento.

Accadeva, tuttavia, che il rapporto tra la consorziata in questione e l'avvalsa veniva meno, cosicchè la prima (e quindi il Consorzio) perdevano l'attestazione di qualificazione de qua. L'assemblea dei soci del Consorzio, quindi, dichiarava la consorziata decaduta per perdita dei requisiti e contestualmente ammetteva l'avvalsa nella compagine consortile.

Solo in seguito le attestazioni di qualificazioni del Consorzio venivano aggiornate con l'aggiunta della categoria rilevante per la gara di specie).

L'adito TAR siciliano respingeva il ricorso proposto dal Consorzio ritenendo che fosse stato violato il principio di continuità nel possesso dei requisiti di ammissione sancito dall'Adunanza plenaria n. 8/2015 ed escludendo l'applicabilità dell'art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 essendo lo stesso stato concepito dal legislatore per il diverso caso dell'avvalimento.

Il Consorzio proponeva appello avverso tale statuizione, muovendo dall'assunto secondo cui la consorziata (non esecutrice) sarebbe sostanzialmente equiparabile ad una impresa avvalsa per la quale l'art. 63 della direttiva 2014/24/UE e l'art. 89 del D.Lgs. n.50/2016 consentirebbero pacificamente la sostituzione.

L'ordinanza di rimessione. Il C.G.A.R.S. chiedeva, quindi, all'Adunanza Plenariadi accertare se, nel caso di consorzio stabile, la consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, da cui il Consorzio ritrae la propria qualificazione in applicazione del meccanismo del “cumulo alla rinfusa” ex art. 47, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016 (ratione temporis vigente), debba essere considerata soggetto terzo rispetto all'organismo consortile.

Se così fosse, infatti, data l'equiparazione che verrebbe a determinarsi con l'impresa ausiliaria nell'avvalimento, ne deriverebbe che anche al caso in cui la consorziata perda il requisito di qualificazione in corso di gara, potrebbe e dovrebbe applicarsi l'art. 89, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, con conseguente possibilità per il consorzio stabile di procedere alla sostituzione della stessa, in deroga al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori.

L'Adunanza Plenaria n. 5/2021. Rilevata preliminarmente la differenza, nell'ambito della contrattualistica pubblica, tra consorzio ordinario (considerato quale soggetto con identità plurisoggettiva, non comportando l'assorbimento delle aziende consorziate in un organismo unitario, operante in qualità di mandatario delle imprese consorziate per conto di tutte le quali partecipa alle gare, rimanendo esclusa la possibilità di partecipare solo per conto di alcune di esse) e consorzio stabile (definito quale una stabile struttura di impresa collettiva che, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle imprese consorziate ed è strutturata per eseguire, anche in proprio - ossia senza l'ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate -, le prestazioni affidate a mezzo del contratto, tant'è che la Corte di giustizia UE (C-376/08, 23 dicembre 2009) ha ammesso la contemporanea partecipazione alla medesima gara del consorzio stabile e della consorziata non designata per l'esecuzione del contratto), e acclarata l'applicabilità al solo consorzio stabile, in ragione della sua natura, del c.d. meccanismo di qualificazione alla rinfusa (previsto dall'art. 31, comma 1, del D.Lgs. n. 56/2017, vigente all'epoca dei fatti di causa e successivamente limitato, dall'art. 1, comma 20, lett. l), n.1), del D.L. n. 32/2019 convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55/2019, ai soli aspetti relativi alla “disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d'opera, nonché all'organico medio annuo”), l'Adunanza Plenaria rileva che, in caso di cumulo di alcuni requisiti necessari alla partecipazione, sia doveroso distinguere, ai diversi fini dei legami che si instaurano nell'ambito della gara, tra consorzio stabile e consorziate a seconda che queste ultime siano o meno designate per l'esecuzione dei lavori.

Nel primo caso, le consorziate esecutrici partecipano alla gara e concordano l'offerta, assumendo quindi una responsabilità in solido con il consorzio nei confronti della stazione appaltante, nel secondo, invece, il consorzio si limita a prendere in prestito, ex lege, i requisiti oggettivi delle consorziate non esecutrici senza determinare alcun vincolo di responsabilità solidale.

In tale ultimo secondo caso, ne scaturisce, pertanto, un rapporto molto simile a quello dell'avvalimento - prestando la consorziata non esecutrice i propri requisiti senza partecipare all'offerta così come l'impresa avvalsa -, seppure meno intenso - rimanendo la consorziata non esecutrice esente da responsabilità, diversamente dall'impresa avvalsa -. Ciò vale giustificare l'applicazione alla fattispecie in esame dell'art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016.

Se invero tale norma consente alla stazione appaltante di imporre all'impresa ausiliaria di sostituire i soggetti di cui si avvale “che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione” (in luogo dell'esclusione in cui inesorabilmente incorrerebbe un concorrente nell'ambito di un raggruppamento o di un consorzio ordinario o stabile), questa stessa possibilità deve a fortiori essere riconosciuta al consorzio stabile rispetto alla consorziata non esecutrice che perda i requisiti presi in prestito dal consorzio medesimo, sussistendo tra i due un vincolo che rispetto all'avvalimento è meno intenso.

La riconosciuta applicabilità al consorzio stabile dell'art. 89, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016. Trattasi di una interpretazione che trova piena conferma nell'ampia formulazione dell'art. 63 della direttiva 2014/24/UE, il quale, nel disciplinare l'avvalimento, vi ricomprende tutti i casi in cui un operatore economico, per un determinato appalto, fa “affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi”, senza dare rilevanza qualificante alla responsabilità solidale dei soggetti avvalsi, e che al contempo non tocca la perdurante validità del principio di necessaria continuità nel possesso dei requisiti affermato dall'Adunanza Plenaria con sentenza n. 8/2015 (che va necessariamente letta nel quadro normativo, ratione temporis vigente, anche comunitario – v. art. 44 della Dir. 31/03/2004, n. 2004/18/CE -, che pacificamente escludeva la possibilità di una sostituzione dell'impresa rimasta priva di requisiti, a prescindere se essa fosse legata da un vincolo di associazione temporanea con l'aggiudicatario o da un più tenue rapporto di avvalimento), né il più generale principio di immodificabilità soggettiva del concorrente (salvi i casi previsti della legge nel caso di raggruppamento temporaneo di imprese), introducendo piuttosto con la sostituzione uno strumento nuovo e alternativo che, alla luce del principio di proporzionalità, consente quella continuità predicata dall'Adunanza Plenaria del 2015 in tutti i casi in cui il concorrente si avvalga dell'ausilio di operatore terzi.

Esso restituisce, infatti, al soggetto avvalso la sua vera natura di soggetto che presta i requisiti al concorrente, senza partecipare alla compagine e all'offerta da questa formulata e risponde all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione del concorrente, singolo o associato, per ragioni a lui non direttamente riconducibili o imputabili. Esigenza quest'ultima evidentemente strumentale a stimolare il ricorso all'avvalimento e che ha indotto di recente il Consiglio di Stato ad adire (con ordinanza 20 marzo 2020, n. 2005) in via pregiudiziale la Corte di giustizia dell'Unione europea proprio in relazione al meccanismo sostitutivo contemplato dall'art. 89, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016, sostenendone la necessaria estensione, a termini del diritto dell'UE, a tutte le fattispecie di esclusione, a prescindere dai motivi (attualmente il cit. art. 89 comma 3 e la giurisprudenza escludono pacificamente che la sostituzione possa avvenire nel caso di dichiarazioni mendaci dell'ausiliario).