La natura giuridica delle determinazioni del collegio consultivo tecnico

Tra le “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” previste dal cd decreto “semplificazioni” (d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120) è compresa l'istituzione da pare delle stazioni appaltanti del Collegio consultivo tecnico, figura concepita come strumento di prevenzione e risoluzione delle controversie e delle dispute tecniche che possono sorgere in materia di opere pubbliche al fine di garantire la loro esecuzione celere e a regola d'arte.

Non si tratta di una novità assoluta. Dando attuazione alla legge delega del codice dei contratti pubblici (l. 28 gennaio 2016, n. 11), che all'art. 1, comma 1, lett. aaa) aveva previsto tra i principi e i criteri direttivi specifici la “razionalizzazione dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto,…” l'istituto era stato già introdotto dall'art. 207 del codice dei contratti pubblici come istituto precontenzioso di carattere facoltativo “con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle dispute di ogni natura…”.

Nel parere reso dalla Commissione speciale nell'adunanza del 21 marzo 2016, n. 855 sullo schema di decreto legislativo poi divenuto il d.lgs. n. 50/2016, il Consiglio di Stato aveva però sollevato più di un dubbio sulla figura, soprattutto in ragione della mancata definizione dei rapporti con gli altri rimedi precontenziosi già esistenti, e ne aveva proposto la soppressione.

Le osservazioni del Consiglio di Stato non erano state recepite dal Governo, ma l'istituto veniva soppresso dal successivo decreto correttivo (l'art. 207 del d.lgs. n. 50/2016 viene infatti abrogato dall'art. 121, comma 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56).

L'istituto rinasce due anni dopo ad opera del decreto c.d. sblocca cantieri. L'art. 1, commi da 11 a 14, della l. 14 giugno 2019, n. 55, di conversione, con modificazioni, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, ne prevede la costituzione facoltativa su accordo delle parti, con le medesime funzioni di cui al codice dei contratti pubblici, ma in via temporanea, ossia fino alla data di entrata in vigore del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice dei contratti pubblici, di cui all'art. 216, comma 27-octies, del codice.

Differentemente da quanto originariamente stabilito dall'art. 207, comma 6 del d. lgs. 50/2016, il quale disponeva che “se le parti accettano la soluzione offerta dal collegio consultivo…l'accordo sottoscritto vale come transazione”, il decreto sblocca cantieri prevedeva che “L'eventuale accordo delle parti che accolga la proposta di soluzione indicata dal collegio consultivo non ha natura transattiva, salva diversa volontà delle parti stesse” (art. 1, comma 13, terzo periodo, del d.l. n. 32/2019).

Gli articoli 5 e 6 del decreto c.d. “semplificazioni” (d.l. 16 luglio 2020 n. 76, conv. in l. 11 settembre2020, n. 120) hanno ri-disciplinato presupposti e funzioni dell'istituto, in via apparentemente soltanto temporanea e sperimentale (fino al 31 dicembre 2021), rendendone obbligatoria la costituzione per gli appalti sopra soglia “con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso” e precisando che “le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall'articolo 808 - ter del codice di procedura civile, salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse” (art 6, comma 3, d. l. 76/2020). L'istituzione rimane facoltativa per gli appalti sotto soglia e, sempre facoltativamente, il Collegio Consultivo Tecnico può essere istituito anche “per la risoluzione risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, dei criteri di selezione e di aggiudicazione” (art 6, comma 5, d l. 76/2020). Il Collegio Consultivo Tecnico è tenuto altresì a rendere parere obbligatorio ma non vincolante sulla sospensione volontaria o coattiva dell'esecuzione dei lavori (art. 5 d.l. 76/2020)

Al fine di consentire una rapida e omogenea applicazione su tutto il territorio nazionale dell'istituto ri-disciplinato dal decreto “semplificazioni”, il Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici ha istituito un apposito gruppo di lavoro al fine di elaborare LINEE GUIDA PER L'OMOGENEA APPLICAZIONE DA PARTE DELLE STAZIONI APPALTANTI DELLE FUNZIONI DEL COLLEGIO CONSULTIVO TECNICO DI CUI AGLI ARTICOLI 5 E 6 DEL D.L. 16 LUGLIO 2020 N. 76, CONVERTITO IN LEGGE 11 SETTEMBRE 2020, N. 120.

Le linee guida predisposte dal gruppo di lavoro chiariscono aspetti significativi per il funzionamento dell'istituto con particolare riferimento all'ambito di applicazione, alle modalità di costituzione del Collegio, alla natura delle determinazioni e ai costi di funzionamento.

Con il termine di Linee Guida si designano in genere atti variamente denominati (linee guida, protocolli, best practice, codici etici o raccomandazioni o altro) destinati a riempire un vuoto normativo, uno spazio lasciato libero dalla normazione istituzionale delle fonti del diritto propriamente intese, che si crea perché il legislatore non può, non vuole o non riesce a normare una data situazione.

Sono tutti esempi di quella che viene normalmente chiamata soft law, in contrapposizione alla hard law che identifica le norme di legge o regolamentari che appartengono a pieno titolo al sistema delle fonti del diritto dell'ordinamento statale. La soft law nasce per dettare regole di condotta o di comportamento laddove la norma (statale) vera e propria non arriva e le regole vengono autoprodotte dalla comunità interessata che s'impegna ad osservarla.

Il che poi non significa che tali norme rimangono prive di rilevanza per l'ordinamento giuridico, perché la loro inosservanza può essere comunque fonte di responsabilità quale sintomo di una condotta caratterizzata da colpa o negligenza perché si è deviato dalle regole tipiche di comportamento.

Accanto a questa forma per così dire pura di soft law, il nostro ordinamento ha poi comunque introdotto anche figure ibride di Linee Guida, la cui elaborazione è stata affidata alle Autorità cd di regolazione o amministrazioni Indipendenti, tra le quali, in materia di appalti pubblici, l'ANAC, e che si è cercato di inserire nel sistema delle fonti come fonte atipica produzione normativa. Non è questo il caso delle Linee guida sulle funzioni del CCT, che allo stato rimangono sostanzialmente ascrivibili alla prima ipotesi.

Chiarire quale sia il quadro di riferimento teorico delle Linee Guida aiuta a comprendere perché allo stato non siano recepite in un vero e proprio atto normativo. Esse vengono infatti emanate perché ricorre la situazione classica in cui si apre lo spazio per l'intervento di soft law, quella cioè del vuoto normativo da riempire. In linea generale, sappiamo che, al di sotto della normazione di livello primario (codice contratti e norme di legge sparse), v'è molta confusione e incertezza, e sarebbe stata vana l'attesa di norme attuative appartenenti al sistema delle fonti propriamente inteso (regolamenti); a fronte della necessità degli interessati (operatori pubblici e privati) all'applicazione della nuova normativa, di comprendere presupposti e limiti di applicabilità dell'istituto (necessità tanto più impellente in quanto in teoria la normativa avrebbe durata limitata fino al 31 dicembre 2021). E a ciò si aggiunge la necessità di chiarire i presupposti e i limiti di applicabilità dell'istituto derivante dal fatto che le norme primarie del decreto semplificazione 76/2020 attribuiscono funzioni eterogenee e nient'affatto chiare al CCT. La sensazione che si ha leggendo le norme del decreto semplificazioni è che l'istituto sia stato visto un po' come la panacea di tutti i mali; che si sia cioè assegnata al CCT la finalità di assicurare il recupero di efficienza nella realizzazione delle OO PP attribuendo compiti e funzioni senza curarsi (troppo) di vedere come gli stessi impattassero su analoghi istituti preesistenti.

Stanti i limiti connaturati all'istituto giuridico, le Linee Guida non hanno pertanto potuto risolvere gli innumerevoli problemi aperti e lasciati irrisolti dall'intervento legislativo, ma hanno potuto muoversi soltanto nello spazio lasciato alla libera interpretazione, fornendo una interpretazione autorevole e qualificata, destinata ad imporsi per la ragionevolezza della stessa.

Venendo al profilo della natura giuridica delle determinazioni, occorre fare riferimento alla disciplina recata dagli articoli 5 e 6 del d.l. 76/2020.

Per descrivere le attività svolte dal CCT le disposizioni normative impiegano sempre la locuzione “determinazioni”, ma in realtà vanno fatte delle distinzioni.

Sotto il profilo della natura giuridica, la qualificazione dell'attività contemplata dall'art 5 e quella contemplata dall'art 6 sono profondamente diverse.

Nel caso dell'art 5, il CCT formula veri e propri pareri; nel caso dell'art 6, il CCT adotta determinazioni a contenuto decisorio più strettamente intese.

L'ipotesi normativa contemplata dall'art. 5 fa specifico riferimento alla (sola) fattispecie della sospensione, volontaria o coattiva, dell'esecuzione dei lavori.

In tal caso attribuisce al CCT una funzione tipicamente e meramente consultiva, rimanendo la competenza in ordine alla decisione sulla sospensione in capo al RUP e/o alla Stazione appaltante.

Il riferimento è fatto alle ipotesi di sospensione per gravi ragioni di ordine pubblico o salute pubblica – emergenza COVID – o per gravi ragioni di ordine tecnico: disposta la sospensione, il CCT valuta e indica se e come possano essere ripresi i lavori e la stazione appaltante assume la decisione finale. Il parere è altresì necessario per decidere sulla possibilità di proseguire i lavori o risolvere il contratto con l'impresa che versi in stato di crisi.

Questo compito spiega perché il Collegio Tecnico è detto consultivo. Chiarito che si tratta di una funzione consultiva, si pone però il problema di chiarire che natura abbia il parere che in tali casi viene reso dal CCT.

Nel silenzio della legge, il parere del CTT deve ritenersi obbligatorio ma non vincolante; nel senso che la stazione appaltante non può assumere le sue determinazioni senza aver prima consultato il CCT, ma può provvedere, previa adeguata motivazione, anche in difformità dall'avviso reso dal CCT.

Il chiarimento nulla toglie al fatto che il parere abbia una efficacia “rinforzata”, che deriva non solo dalla particolare qualificazione del CCT come organo tecnico, ma soprattutto dall'applicabilità della previsione recata dall'art. 6, comma 3, terzo cpv del d. lgs. 76/2020, che statuisce che “l'inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilitàdel soggetto agente per danno erariale e costituisce salvo prova contraria grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l'osservanza è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo”.

Quelle contemplate dall'art.6 sono invece vere e proprie determinazioni a contenuto decisorio, adottate al fine di risolvere ogni altra controversia o dispute tecnica, di ogni natura, suscettibile d'insorgere o insorta nel corso dell'esecuzione del contratto.

Differentemente dall'ipotesi della sospensione, in tal caso il CCT non può pronunciarsi in difetto di una richiesta formale su una specifica “disputa”, intendendosi per tale qualsivoglia contestazione che attenga alla misura dei diritti e delle obbligazioni delle parti contraenti.

In questo caso, il CCT svolge “funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso” e “le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall'articolo 808 - ter del codice di procedura civile, salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse” (art 6, comma 3, d. l. 76/2020).

Nei casi sopra indicati il ricorso al CCT (in funzione consultiva o decisionale) è obbligatorio.

Il ricorso al CCT può però essere anche facoltativo in due ulteriori casi.

La prima ipotesi è contemplata dal comma 4 dell'art 6, che ne prevede l'istituzione come facoltativa per gli appalti sotto-soglia. Ciò non crea particolari problemi ricostruttivi. Una volta decisa la istituzione, il regime giuridico è assimilato a quello obbligatorio.

Diversamente stanno le cose per l'altra ipotesi in cui la costituzione è prevista come facoltativa dal comma 5 dell'art. 6, a norma del quale il Collegio Consultivo Tecnico può essere istituito anche “per la risoluzione risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, dei criteri di selezione e di aggiudicazione”.

In questo caso non è ovviamente prevista la partecipazione al Collegio di membri nominati dall'appaltatore e quindi non sembrerebbe esserci spazio per decisioni di tipo arbitrale e l'attività dovrebbe rimanere puramente consultiva. Di questo però le Linee Guida non si occupano e l'omissione non appare del tutto casuale per quanto si è osservato in ordine alla natura delle Linee Guida. Al riguardo, ci si può per il momento limitare ad osservare soltanto che il Collegio, costituito facoltativamente prima dell'affidamento dei lavori, può continuare ad operare in fase di esecuzione a condizione che uno dei membri originari venga sostituito con uno di nomina privata e che, in una ottica di semplificazione, l'istituto deve ritenersi alternativo al conferimento dell'incarico di supporto al RUP per l'intera procedura contemplato dall'art. 31 comma 7 del d. lgs. 50/2016.

La conclusione che è possibile trarre all'esito di questi brevi considerazioni è che la natura delle determinazioni del CCT non può definirsi unitariamente, non è una soltanto. Il CCT cumula più funzioni eterogenee ed occorre pertanto distinguere a seconda della funzione che viene esercitata. Questa può essere di tipo propriamente decisionale, laddove il CCT opera come strumento arbitrale per prevenire o risolvere liti o contestazioni; ovvero puramente consultiva, obbligatoriamente in materia di sospensioni, facoltativamente nella fase di gara anteriori all'affidamento o nei contratti sotto-soglia.

• C. Volpe, Il Collegio consultivo tecnico. Un istituto ancora dagli incerti confini, in www.giustizia-amministrativa.it;
• C. Contessa, Le novità del decreto semplificazioni, ovvero: nel settore dei contratti pubblici esiste ancora un Codice?, in www.giustizia-amministrativa.it;
• G. Tropea, A. Giannelli, L'emergenza pandemica e i contratti pubblici: una semplificazione in chiaro scuro tra misure temporanee e prospettive di riforma strutturale, in Munus 2/2020;
• F. Francario, M. Sessa, A. Zambrano (a cura di), Presentazione delle “linee guida per l'omogenea applicazione delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio Consultivo Tecnico di cui agli articoli 5 e 6 del d l 16 luglio 2020 n. 76, convertito nella l. 11 settembre 2020 n. 120 (cd. decreto semplificazioni)”, DEI, Roma 2021 e ivi in particolare gli interventi di G. Cardinale, I requisiti professionali dei membri del CCT, P. Grasso, Costituzione del CCT e requisiti, S. Minotti, T. Russo, Gli oneri economici per il funzionamento del CCT, F. Ottavi, L'ambito di applicazione, C. Deodato, I rapporti con gli altri rimedi precontenziosi.

[1] Intervento al webinar organizzato il 4 febbraio 2021 da Consiglio Superiore dei Lavori Pubblici, Consiglio Nazionale Ingegneri e Associazione Nazionale Costruttori Edili per la presentazione delle Linee guida predisposte dal Gruppo di lavoro appositamente istituito dal Consiglio Superiore Lavori Pubblici.

Gli atti del webinar sono integralmente pubblicati in F. Francario, M. Sessa, A. Zambrano (a cura di), Presentazione delle “linee guida per l'omogenea applicazione delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio Consultivo Tecnico di cui agli articoli 5 e 6 del d l 16 luglio 2020 n. 76, convertito nella l. 11 settembre 2020 n. 120 (cd decreto semplificazioni)”, DEI, Roma 2021.