La necessaria conformità della cauzione provvisoria allo schema tipo imposto dal disciplinare di gara

Il caso. La società ricorrente partecipava alla procedura di gara indetta da Trenitalia S.p.a. per l'affidamento, con sistemi telematici, dei servizi di vigilanza armata, portierato e controllo accessi nei siti della Divisione Passeggeri Regionale Campania.

Il disciplinare di gara, oltre a prevedere che nella documentazione a corredo dell'offerta dovesse essere inserita la cauzione provvisoria pari al 2% dell'importo a base di gara, specificava altresì (i) le clausole che la cauzione provvisoria avrebbe dovuto contenere ai sensi di quanto prescritto dall'art 93 d.lgs. n. 50/16 e dal d.m. 13/2018 e (ii) che la suddetta cauzione dovesse essere corredata dell'autentica notarile attestante poteri e qualità del firmatario.

Dato che la società ricorrente aveva presentato una polizza fideiussoria per un importo pari allo 0,80% dell'importo a base d'asta e non aveva predisposto la cauzione secondo il modello imposto dal disciplinare di gara, la Commissione di gara ammetteva la medesima al soccorso istruttorio.

Tuttavia, la stessa società, sebbene avesse provveduto a integrare la sua cauzione, veniva comunque esclusa dalla procedura essendo ritenuta la relativa fideiussione ancora non conforme allo schema tipo prescritto.

Avverso il provvedimento di esclusione (e la comunicazione dell'avvenuta esclusione all'ANAC), la società proponeva ricorso, lamentandone l'illegittimità sotto diversi profili.

La soluzione offerta dal TAR. Il Collegio ha ritenuto destituito di fondamento il motivo di ricorso con il quale la ricorrente lamentava il difetto di istruttoria e di motivazione del relativo provvedimento di esclusione.

Invero, il g.a., dopo aver rilevato che la delibera impugnata risultava immune dai suddetti vizi, in quanto “l'esclusione della ricorrente [era] stata determinata, nella specie, dalla sua mancata adesione al soccorso istruttorio predisposto dalla Stazione appaltante e dall'avere prodotto una Polizza di contenuto dichiaratamente difforme rispetto allo Schema Trenitalia”, evidenziava che la polizza fornita dalla ricorrente e quella richiesta dal disciplinare di gara non presentavano solo lievi differenze, ma sostanziali disomogeneità, “tali da far correttamente giudicare la garanzia presentata dalla ricorrente non conforme allo schema di garanzia predisposto dalla stazione appaltante”.

In particolare, il Collegio precisava che (i) la fideiussione prodotta dalla ricorrente conteneva tutta una serie di ipotesi di recesso del garante dal contratto di garanzia che non risultavano contemplate nella lex specialis e che Trenitalia non aveva inteso condividere perché ritenute lesive degli interessi della la stazione appaltante; e (ii) la polizza della ricorrente stabiliva che il garante rinnovasse la polizza solo a fronte del “pagamento in via anticipata ed in un'unica soluzione del premio di rinnovo”, laddove, l'obbligo di rinnovo previsto dall'art. 2 d.m. 31/2018 era imposto al garante, sempre a prescindere dal pagamento o meno di premi o commissioni.

Oltre a ciò, il g.a. ricordava che la giurisprudenza “ha già rilevato come il semplice mancato riscontro al soccorso istruttorio richiesto dalla stazione appaltante giustifica di per sé l'estromissione del concorrente dalla gara e ciò a prescindere dalla carenza o tipo di vizio rilevato (cfr., TAR Campania – Napoli, Sez. II, sentenza 11 gennaio 2021, n. 183)” e che, nella specie, lo stesso Disciplinare di gara prevedeva che “la mancata costituzione della cauzione provvisoria costituiva, nel caso in esame, autonomo ed espresso motivo di esclusione”.

Il TAR, inoltre, ha ritenuto infondata anche la censura relativa all'avvenuta comunicazione dell'esclusione all'ANAC (motivata dalla ricorrente sulla circostanza che la medesima operasse solo nel caso di falsa dichiarazione o falsa documentazione resa con dolo o colpa grave), in ragione del recente orientamento giurisprudenziale secondo cui “tale segnalazione, configurandosi come atto prodromico ed endoprocedimentale, non è di per sé immediatamente impugnabile in quanto non dotato di autonoma lesività, potendo essere impugnato unicamente il provvedimento finale dell'autorità di vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo e, perciò, lesivo (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2019, n. 2069; TAR Campania – Napoli, Sez. III, 24 gennaio 2020, n. 348)”.

In conclusione, il Collegio, per tutto quanto sopra esposto, respingeva il ricorso.