L'incidenza dei procedimenti penali pendenti e delle condanne non definitive sull'affidabilità del concorrente

La questione. La ricorrente ha censurato la mancata comunicazione alla stazione appaltante, da parte della controinteressata, della sopravvenuta (rispetto alla dichiarazione resa in gara) sentenza di condanna (non definitiva) a carico dell'amministratore della società (nonché del socio di maggioranza della società che detiene il 50% delle quote societarie della controinteressata), nonché la reticente dichiarazione circa i procedimenti penali pendenti a carico dell'amministratore.

Al contempo, l'impresa ha evidenziato che la stazione appaltante ha agito illegittimamente, perché, pur a fronte delle pendenze dichiarate e successivamente conosciute, ha omesso di valutarne la potenziale rilevanza quali gravi illeciti professionali.

La soluzione. Il T.A.R. ha affermato, innanzitutto, che è manifestamente irragionevole l'operato della stazione appaltante, nella misura in cui essa ha ritenuto, senza addurre ulteriori motivazioni o specifiche circostanze giuridico-fattuali (desunte primariamente dagli atti dei procedimenti penali e, soprattutto, dalla sentenza di condanna di recente emissione), che la mera assenza di definitività delle pendenze non concretizzasse gli estremi per ritenere compromesso il rapporto fiduciario, cui è sottesa la fattispecie espulsiva prevista dall'art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici.

La scelta compiuta dalla stazione appaltante, infatti, “non solo è irragionevole perché rinuncia in pratica alla valutazione, in concreto, delle pendenze (di cui pure è venuta a conoscenza), attestandosi sul mero dato formale della non definitività, ma perchè finisce per obliterare del tutto la differenza che continua a residuare fra fattispecie espulsiva automatica ex art. 80, comma 1 (che richiede il requisito della definitività della condanna, e che dispensa del tutto da qualsivoglia aleatorietà di valutazione) e quella dei gravi illeciti professionali ex art. 80, comma 5, lett. c), che, proprio perché ispirata alla ratio di tutelare la discrezionalità della stazione appaltante nella considerazione del rapporto fiduciario, non esclude a priori che pendenze non definitivamente accertate possano, in relazione al complesso degli elementi fattuali e procedimentali che si riscontrino, determinare, motivatamente, l'esclusione dalla gara”.

Il T.A.R. ha evidenziato, inoltre, che – nella specie – la condanna non è temporalmente irrilevante, ai sensi dell'art. 80, comma 10-bis, secondo periodo, del Codice, come novellato dalla l. n. 55/2019, ratione temporis applicabile alla gara in oggetto, disposizione che prevede espressamente il limite triennale di rilevanza della condanna e lo riferisce in modo generico alle ipotesi di cui al comma 5, senza ulteriori distinzioni.

Pur evidenziando la sussistenza di un contrasto giurisprudenziale sul tema, il Collegio ha aderito all'orientamento secondo cui, in assenza di un accertamento processuale definitivo, per individuare il dies a quo del termine triennale occorre fare riferimento alla data di pubblicazione del provvedimento giurisdizionale di accertamento del fatto, anche se non definitivo (pubblicazione della sentenza).

Con riguardo all'obbligo dichiarativo gravante sull'impresa, il T.A.R. ha specificato, infine, che è irrilevante la circostanza per cui la sentenza di condanna sia intervenuta nel corso del procedimento di gara, e successivamente alla dichiarazione resa a corredo della domanda di partecipazione, per la necessità che il possesso dei requisiti generali di partecipazione sussista fin dalla partecipazione e per tutto il procedimento selettivo, finanche nella fase esecutiva del contratto.

Ad ogni modo, tale omissione non comporta l'automatica espulsione del concorrente dalla gara (come, invece, pretenderebbe la ricorrente), ma – in conformità di quanto affermato dal Cons Stato, Ad. plen., 28 agosto 2020, n. 16 – innesca un processo valutativo discrezionale della stazione appaltante, da condurre in concreto, circa l'idoneità delle situazioni apprese o dichiarate a incidere sull'affidabilità professionale dell'operatore economico.