Le proposte dell’AGCM per gli appalti pubblici all’interno della Segnalazione al Governo per la legge annuale sulla concorrenza

Premessa.

Nell'ambito della segnalazione al Governo per la predisposizione della legge annuale per il mercato e la concorrenza, l'AGCM affronta, sinteticamente, anche il tema della disciplina degli appalti pubblici.

In particolare, l'Autorità si sofferma sull'importanza di una riforma del settore, auspicando una modernizzazione e semplificazione delle regole e delle procedure applicabili, al fine di consentire il rilancio dell'economia e l'attivazione degli investimenti tramite i fondi del programma europeo Next Generation EU.

Due sono gli ambiti su cui l'AGCM ha posto l'attenzione:

- la semplificazione della normativa contenuta nel Codice dei Contratti Pubblici, tramite (i) una strada da percorrere nel breve periodo per affrontare la gestione dei fondi europei provenienti dal Next Generation EU e delle opere strategiche; (ii) una strada di medio periodo finalizzata a una revisione complessiva del vigente Codice dei contratti pubblici, per semplificare le regole e favorire così il rapido disimpegno degli investimenti pubblici;

- la specializzazione delle stazioni appaltanti e la digitalizzazione delle procedure, che rappresentano presupposti necessari per rendere più efficace l'azione amministrativa e per indirizzare la maggiore discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti verso il conseguimento di più stringenti obblighi di risultato;

La semplificazione delle norme in materia d'appalti.

Al riguardo, le indicazioni dell'AGCM sono nel senso che le modalità di intervento – da intraprendersi parallelamente – dovrebbero seguire percorsi differenziati, per il breve e il medio periodo.

Ciò in quanto, nel breve periodo, vi sono da fronteggiare le esigenze di gestione dei fondi europei provenienti dal Next Generation Ue e di realizzazione delle opere strategiche; ma, nel medio periodo, si pone un problema di carattere generale, ovvero l'esigenza che il regime delle pubbliche contrattazioni risponda alla esigenza di favorire “il rapido dispiegamento degli investimenti”.

A tali differenti esigenze, l'Autorità dimensiona le sue proposte di semplificazione nel senso che:

A) nel breve periodo: con riferimento alla spesa pubblica da finanziare con i fondi europei del Next Generation Ue, potrebbe essere temporaneamente sospesa l'applicazione del Codice dei contatti e, contestualmente, introdotta una disciplina speciale, riservata espressamente a tali procedure, che comporti l'applicazione delle sole norme contenute nelle direttive europee del 2014, in materia di gare pubbliche, integrate per la sola parte in cui la normativa europea non sia di immediatamente self-executive.

L'effetto diretto dell'accoglimento della proposta consisterebbe nel far venir meno (ad esempio) i limiti e le preclusioni in materia di sub-appalto e avvalimento; la restrizione della discrezionalità delle Stazioni appaltanti in materia di appalto integrato, valutazione delle offerte economica nei casi di aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economica più vantaggiosa, di esclusione delle offerte anomale; di obbligo di nomina dei commissari esterni.

Il vantaggio risiederebbe nella riduzione del c.d. red tape, determinato (“spesso ingiustificatamente”) dagli oneri amministrativi e burocratici imposti alle imprese e alle stazioni appaltanti.

Ciò non dovrebbe comportare il venir meno dei presidi volti a tutelare la legalità delle gare pubbliche, “in particolare quelli volti a impedire l'infiltrazione della criminalità e la corruzione”.

Ma sul punto, l'asserzione dell'AGCM è formulata in termini così fortemente dubitativi da indurla a suggerire anche “la costituzione di una struttura dotata delle necessarie risorse economiche e tecniche per vigilare esclusivamente su tali opere”[1]

B) nel medio periodo: il legislatore dovrebbe pervenire alla revisione radicale del Codice dei contratti pubblici, con espunzione di tutte quelle disposizioni che introducono oneri “non necessari e più elevati” rispetto alle normative europee, in ciò facendo rigorosa applicazione dei seguenti principi:

- utilizzazione del principio del copy-aut dalle direttive (utilizzato da altri Paesi europei), dando conto delle eventuali eccezioni, ammesse soltanto laddove espressamente funzionalizzate alla persecuzione di determinati interessi pubblici (tra cui quello di apertura alla concorrenza) secondo il metodo del “comply or explain”;

- stringente applicazione del principio di proporzionalità, nel caso di deroga al divieto di gold-plating, nell'obiettivo del minor sacrifico per l'imprese e, comunque, in vista di puntuali esigenze di garanzia degli interessi pubblici; in ogni caso contemplando la sanatoria di oneri non previsti dalla normativa europea e imposti, invece, in ambito nazionale;

- riaffermazione e ampliamento del ruolo dell'autocertificazione, come strumento di partecipazione alle pubbliche gare, con intensificazione del controllo ex post, piuttosto che ex ante;

- adozione di misure volte a ridurre il fenomeno della c.d. “burocrazia difensiva”, fra le quali, ad esempio, la previsione di danno erariale dei funzionari soltanto per dolo.

Le indicazioni dell'Autorità della concorrenza e del mercato non si fermano qui: il legislatore nazionale, dovrebbe porre una particolare cura, nell'emendare il Codice dei contratti da tutte quelle disposizioni che non rispondono ai principi sopra enunciati.

Se ne sottolineano alcune che, secondo l'AGCM, collidono con l'interesse pubblico di favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese (PMI): il riferimento, puntuale è alla disciplina del subappalto e, in particolare, al divieto “generale e universale” a che le prestazioni subappaltate possano essere oggetto di ulteriore subappalto (c.d. subappalto a cascata).

Inoltre, per le stesse ragioni, andrebbero rimossi anche i limiti imposti a livello nazionale per il ricorso all'avvalimento e, in special modo, all'avvalimento a cascata.

Parimenti, in contrasto con la disciplina euro-unitaria è la previsione relativa all'offerta economicamente più vantaggiosa, che fissa il tetto massimo del 30% per il punteggio economico (art. 95, co. 10-bis, d.lgs. n. 50/2016).

L'Autorità auspica anche un ripensamento del giudizio dell'anomalia dell'offerta, in conformità con le direttive europee e con la pronuncia della CGUE C-147/06 e C-148/06, SECAP S.p.A. e Santorso soc. coop. a r.l. c. Comune di Torino (che ha ritenuto in contrasto con il diritto UE una normativa nazionale che “imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatrici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all'esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse rispetto alla prestazione da fornire, in base all'applicazione di un criterio matematico previsto da tale normativa, precludendo alle suddette amministrazioni aggiudicatrici qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito a queste ultime”).

L'AGCM suggerisce anche un revirement del legislatore nazionale in tema di “appalti integrati” (consentiti a livello euro-unitario), superando l'attuale obbligo di separare la progettazione esecutiva e l'esecuzione dei lavori che, soprattutto per le Amministrazioni locali, ha comportato problemi di allungamento dei tempi di esecuzione delle opere.

Infine, l'Autorità spinge per un maggior utilizzo dei meccanismi di partenariato e per una riforma della sua disciplina, al fine di realizzare un rinnovamento delle infrastrutture di pubblica utilità, ridurre i divari economici territoriali, favorire la crescita e la competitività del Paese.

La specializzazione delle stazioni appaltanti e la digitalizzazione delle procedure.

In merito al secondo punto evidenziato dall'Autorità, al fine di garantire un elevato livello qualitativo delle procedure di gara, dovrebbe procedersi all'attuazione della normativa sulla qualificazione delle stazioni appaltanti, degli operatori economici e sullo sviluppo di strumenti procedurali innovativi (artt. 37 e 38, d.lgs. n. 50/2016).

Inoltre l'Autorità sottolinea l'importanza che siano emanati in breve tempo i decreti di attuazione degli artt. 41 e 44 del codice dei contratti pubblici, relativi alla semplificazione delle procedure e alla digitalizzazione delle stesse.

Tali interventi si impongono al fine di consentire l'aggregazione della domanda dei committenti pubblici e aumentare l'efficienza nello svolgimento delle procedure di gara.

Da ultimo, dovrebbe essere completata la procedura di digitalizzazione degli appalti, per assicurare efficienza e standard qualitativi elevati delle procedure di gara, oltre che risparmi in termini di costi e tempi, nonché per consentire il costante monitoraggio dell'evoluzione dei contratti.

In questo senso l'Autorità ha suggerito l'implementazione della piattaforma ANAC prevista dall'art. 73, d.lgs. n. 50/2

[1] Il che consente di sollevare almeno un dubbio, sulla “utilità” di siffatta struttura e la compatibilità con l'art. 97, co. 1 e 2 Cost., posto che l'ordinamento è già dotato di una Autorità, appositamente costituita a tale fine (l'ANAC) alla quale potrebbero essere assegnate le attribuzioni ipotizzate nella proposta AGCM, senza (o comunque con limitato) aggravio di oneri economico-finanziari,