Sull'escussione della cauzione provvisoria

La vicenda. Nel corso di una procedura di gara, una stazione appaltante verificava il possesso dei requisiti di ordine generale in capo ai concorrenti e, rilevata nei confronti di un operatore economico la sussistenza del motivo di esclusione di cui dell'art. 38, comma 1, lettera f), del d.lgs. n. 163 del 2006 – applicabile alla procedura ratione temporis – lo escludeva dalla gara e escuteva la garanzia provvisoria da questi presentata.

Il concorrente impugnava l'avvenuta escussione della garanzia provvisoria perché avvenuta al di fuori delle ipotesi consentite dal Codice degli appalti del 2006 e disposta a titolo di responsabilità oggettiva senza alcuna indagine sulla colpa del concorrente.

La cauzione provvisoria nel Codice del 2006. Differenze con il Codice in vigore. L'art. 48 del Codice abrogato prevedeva che la stazione appaltante in corso di gara chiedesse almeno al dieci per cento dei concorrenti di comprovare i requisiti speciali richiesti dal bando di gara. La medesima verifica doveva essere svolta al termine delle operazioni di gara sull'aggiudicatario e sul concorrente secondo graduato. In caso di mancata dimostrazione, la stazione appaltante provvedeva all'esclusione del concorrente e all'escussione della garanzia. L'art. 75, poi, disponeva che la garanzia provvisoria coprisse la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario.

La giurisprudenza aveva interpretato estensivamente l'art. 75 sostenendo facesse riferimento non solo all'aggiudicatario ma anche ai concorrenti e non solo ai requisiti speciali di partecipazione ma anche a quelli generali (Cons. St., Ad. Plen., 10 dicembre 2014, n. 34).

Nel Codice dei contratti pubblici in vigore, non sono previsti controlli a campione obbligatori in corso di gara. Nel solco di una semplificazione delle procedure di gara, le verifiche circa il possesso dei requisiti sono obbligatorie solamente nei confronti del primo classificato ai fini della stipula del contratto. Pertanto, in tema di cauzione provvisoria, l'art. 93 del d.lgs n. 50 del 2016 limita l'escussione della medesima al caso in cui, dopo l'aggiudicazione, il contratto non sia stipulato per fatto riconducibile all'affidatario.

La soluzione giuridica. In linea con la giurisprudenza formatasi nella vigenza del Codice del 2006, la sentenza afferma che è legittima l'escussione della garanzia provvisoria nei confronti del concorrente che non abbia dimostrato il possesso dei requisiti di ordine generale.

Con riguardo al profilo dell'elemento soggettivo, la sentenza rileva che, poiché la cauzione provvisoria costituisce misura patrimoniale finalizzata a responsabilizzare i concorrenti alla stregua della caparra confirmatoria, non rileva la presenza di un elemento soggettivo in capo al partecipante, ma unicamente il mancato rispetto oggettivo delle regole di gara circa il possesso dei requisiti.