Sul principio di rotazione per gli affidamenti sotto soglia di rilevanza europea

Il Consiglio di Stato fa il punto sul principio di rotazione fissato, per gli affidamenti sotto soglia di rilevanza europea, dall'art. 36 del Codice dei contratti pubblici.

Il principio è volto a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore, quale quello degli appalti “sotto soglia”, nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio (ex multis, Cons. Stato, V, 13 dicembre 2017, n. 5854).

La fattispecie oggetto della pronuncia riguarda la violazione del principio di rotazione per la partecipazione a una procedura selettiva di un operatore, risultato aggiudicatario, già affidatario in precedenza dello stesso servizio. La gara era stata indetta dopo un'indagine di mercato presso gli operatori economici del settore di riferimento.

Il TarToscana, Sez. I, 22 gennaio 2020, n. 86, in primo grado, aveva accolto il ricorso della seconda classificata e annullato l'aggiudicazione.

Secondo l'appellante, il principio di rotazione non implica che il gestore uscente debba in ogni caso essere escluso dalla procedura a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento e dalle sue effettive caratteristiche, senza cioè verificare in concreto l'effettivo consolidarsi di una “posizione di rendita” né considerando il caso in cui non vi sia “piena corrispondenza” tra i due servizi.

Il Consiglio di Stato rigetta l'appello, affermando che la stazione appaltante non avrebbe dovuto invitare il gestore uscente ovvero, in caso contrario, avrebbe dovuto motivare adeguatamente le ragioni per le quali si riteneva di non poter prescindere dall'invito. In tale ottica, la sentenza fissa due principi di rilievo:

i) il rispetto del principio della rotazione si impone già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara;

ii) la motivazione a supporto della eventuale deroga a tale principio deve essere espressa già dalla decisione assunta all'atto di procedere all'invito (con la determina a contrarre) e non può essere surrogata dall'integrazione postuma, in sede contenziosa. Inoltre la motivazione deve essere esplicita - e non meramente ricavabile - in merito alle specifiche condizioni per derogare al principio di rotazione.

Anzitutto, il Consiglio di Stato richiama la giurisprudenza consolidata (Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182) secondo cui il principio della rotazione, previsto dall'art. 36, comma 1, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, si applica già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara e ha altresì chiarito che il citato art. 36, comma 1, impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

Detto principio costituisce, infatti, “necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio”.

L'art. 36 infatti contiene una norma pro-competitiva che favorisce l'ingresso delle piccole e medie imprese nei mercati ristretti, e che comprime, entro i limiti della proporzionalità, la parità di trattamento che va garantita anche al gestore uscente, al quale - salvo motivate eccezioni - si impone soltanto di “saltare” il primo affidamento, di modo che alla successiva gara esso si ritrovi in posizione paritaria con le altre concorrenti”, così garantendo i principi di cui all' art. 97 Cost., poiché “l'aumento delle chances di partecipazione dei competitors “esterni” (assicurata dal principio di rotazione) favorisce l'efficienza e l'economicità dell'approvvigionamento dei servizi” (Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

In quest'ottica, sottolinea il Consiglio di Stato, non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell'invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di “evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch'essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l'offerta e, così, posti in competizione tra loro”.

Tale principio comporta perciò, di norma, “il divieto di invito a procedure dirette all'assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi”.

La motivazione a sostegno della scelta di invitare, comunque, il gestore uscente, deve fare riferimento, inparticolare, al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; Id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 2079; Id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell'Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4. La giurisprudenza ha poi esteso dette considerazioni alle concessioni di servizi, giacché l'art. 164, comma 2, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede l'applicabilità anche alle concessioni delle previsioni del titolo II del codice (e, quindi anche dell'art. 36).

La sentenza in commento specifica che tale motivazione, in base ai principi generali, deve risultare - nel rispetto del qualificato canone di trasparenza che orienta la gestione delle procedure evidenziali (art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016) - “già dalla decisione assunta all'atto di procedere all'invito, e non può essere surrogata dall'integrazione postuma, in sede contenziosa”.

Inoltre, sul piano processuale, è stato chiarito che la violazione del rispetto del principio di rotazione deve essere dedotta unitamente all'impugnazione dell'aggiudicazione e non con il provvedimento di ammissione alla gara, non attenendo ai requisiti di ordine soggettivo, la cui verifica era assoggettata al regime dell'impugnazione immediata di cui all'art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a. (Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2020, n. 2182; nello stesso senso Cons. Stato, Sez. V, 6 giugno 2019, n. 3831).

La giurisprudenza ha altresì evidenziato che il chiaro tenore testuale della norma citata “…impone il rispetto del principio di rotazione sia negli inviti, sia negli affidamenti, in modo da assicurare l'effettiva (e più ampia) partecipazione delle imprese concorrenti: sicché, anche in presenza di una manifestazione di interesse del gestore uscente, la stazione appaltante ben avrebbe potuto (e dovuto), in ossequio al disposto di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, non invitarlo alla procedura (o motivare adeguatamente in ordine alla ricorrenza di elementi che, eccezionalmente, lo consentivano e per le quali riteneva di non poter prescindere dall'invito.)” (Cons. Stato, Sez. V, n. 3831/2019, cit.).

Non solo. Il Consiglio di Stato, richiamando la propria giurisprudenza (Sez. V, n. 3831/2019 cit.), ribadisce che risultano pure irrilevanti, e comunque inidonei a compensare la mancata osservanza del principio di rotazione, alcuni accorgimenti procedurali predisposti dalla stazione appaltante, tra i quali, come nella specie, l'espletamento di una preventiva indagine di mercato. Tale avviso non costituisce atto di indizione di una procedura di gara concorsuale, ma un'indagine conoscitiva di mercato non vincolante tesa ad individuare operatori economici da invitare alla successiva procedura negoziata sicché, già nella fase successiva dell'invito, per espressa statuizione dell'art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016, si innesta la regola dell'esclusione del gestore uscente: in definitiva, lo strumento della manifestazione di interesse, pur strumentale a garantire la più ampia partecipazione possibile agli operatori economici da invitare, non rende affatto superflua la rotazione.

In conclusione, la giurisprudenza afferma in modo costante (da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 2 luglio 2020, n. 4252; Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2020, n. 2655, Id. 5 novembre 2019, n. 7539; Id. 12 giugno 2019, n. 3943) che “negli affidamenti sotto-soglia l'applicazione generalizzata del principio di rotazione sancito dalla citata disposizione del codice dei contratti pubblici trova un limite, di carattere generale, nel solo caso di selezione mediante procedura aperta, che cioè non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”; ed uno riferito al caso concreto, laddove la restrizione del mercato da esso derivante sia incompatibile con la sua peculiare conformazione, contraddistinta dal numero eccessivamente ristretto di operatori economici, e di ciò l'amministrazione dia adeguata motivazione.

La stessa giurisprudenza precisa che, invece, non sono ostative all'applicazione del principio di rotazione, le modalità con cui l'affidamento precedente è stato attribuito al gestore uscente e le caratteristiche dello stesso, ivi compresa la durata: ne consegue che il divieto per il gestore uscente di essere inviato a concorrere per l'affidamento sussiste a prescindere dai modi in cui era stato ottenuto il precedente affidamento e dalle sue effettive caratteristiche.

Non esime invero dall'applicazione della rotazione né il carattere sperimentale né la limitata durata temporale del precedente affidamento. Peraltro, la previsione dell'art. 36 comma 2 lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 non prevede letteralmente esclusioni dell'operatività del principio di rotazione derivanti dalla durata del precedente affidamento o dalle ragioni giustificative dello stesso, né dalla necessità di non pregiudicare eccessivamente chi si sia reso disponibile ad affidamenti d'urgenza.

Né rileva, per escludere l'applicazione del principio di rotazione, che i due affidamenti (quello in capo al gestore uscente e quello da aggiudicare) non siano del tutto coincidenti nell'oggetto. Come, infatti, chiarito anche dalle Linee Guida ANAC n. 4 al punto 3.6 “si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello su cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi”.

Si segnala tuttavia che, di recente, lo stesso Consiglio di Stato (Sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515) si è occupato del principio di rotazione in relazione a una procedura di gara in cui la stazione appaltante aveva prima proceduto con un avviso per l'acquisizione di manifestazioni di interesse aperto a tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti indicati nell'avviso pubblico, che avessero manifestato l'interesse a partecipare alla successiva fase selettiva; e poi aveva proseguito con l'invio delle lettere di invito a tutti gli operatori che avevano manifestato interesse. Ebbene in tale fattispecie il Consiglio di Stato ha ritenuto che non fosse ravvisabile una procedura negoziata ristretta, bensì una procedura aperta e che, di conseguenza, non fosse necessario rispettare il principio di rotazione. In particolare, si evidenzia che “seppure la procedura descritta presenti profili peculiari (che finiscono col forgiare una sorta di procedura mista, ordinaria e negoziata, che si colloca al di fuori di quelle tipiche previste dalla legge), non ricorre la ratio che caratterizza il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, il quale – in attuazione del principio di concorrenza – ha la finalità di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio nello svolgimento della procedura deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, che potrebbe consentirgli di formulare una migliore offerta rispetto ai concorrenti, soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato”.

Viene quindi delineata una chiara contrapposizione tra procedure ordinarie aperte e procedure negoziate (disciplinate dall'art. 36 cit.); in queste ultime, il principio di rotazione funge da contrappeso rispetto alla facoltà attribuita all'amministrazione appaltante di individuare gli operatori economici con i quali contrattare. Pertanto, secondo la sentenza da ultimo citata, quando l'amministrazione procede attraverso un avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici, non deve applicarsi il principio di rotazione, perché si è fuori dalle procedure negoziate.