Provvedimento di esclusione: è ricompreso nell'esito sfavorevole del giudizio di anomalia e la competenza è del RUP

Interessante sentenza del Consiglio di Stato, che si pronuncia in merito alle competenze del RUP e alle interazioni fra giudizio di anomalia e provvedimento di esclusione.

La questione muove dalla procedura aperta di gara indetta dall'Autorità di Sistema Portuale del Mar Ligure Occidentale per l'affidamento dei lavori di manutenzione stradale, segnaletica e pronto intervento nelle aree del porto di Genova.

L'offerta del Rti primo graduato, risultando superiore alla soglia di anomalia, veniva sottoposta a verifica di congruità.

All'esito delle verifiche, la stazione appaltante trasmetteva la valutazione di anomalia dell'offerta formulata dal RUP, nella quale si evidenziavano specifici indici di incongruità dell'offerta, e aggiudicava la gara alla seconda in graduatoria.

Con ricorso al Tribunale amministrativo della Liguria, il concorrente escluso impugnava la valutazione di anomalia dell'offerta ed il provvedimento di aggiudicazione della gara.

Il TAR Liguria respingeva il ricorso (sentenza 2 marzo 2020, n. 157)

Avverso tale sentenza, viene proposto appello avanzando, fra i motivi di appello, la censura, già respinta in primo grado, secondo cui erroneamente la stazione appaltante non avrebbe assunto, nei confronti del concorrente, un provvedimento formale di esclusione dalla gara, in violazione di quanto previsto dall'art. 97, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016; inoltre l'appellante afferma che il provvedimento di esclusione non può essere ricompreso nel giudizio di anomalia espresso nella nota interna del RUP all'esito della valutazione di anomalia.

Il Consiglio di Stato respinge la censura, affermando che il provvedimento di esclusione deve intendersi implicitamente ricompreso nell'esito sfavorevole all'impresa del giudizio di anomalia, dal momento che quest'ultimo impedisce ogni valorizzazione dell'offerta, ai fini della successiva aggiudicazione.

Non è pertanto necessario un provvedimento formale di esclusione, essendo sufficiente l'atto con cui il Rup comunica l'esito negativo della verifica dell'anomalia.

Peraltro, viene respinto anche il terzo motivo di appello con cui viene eccepito che sarebbe stato il Presidente dell'Autorità Portuale - e non il RUP, come invece accaduto nel caso di specie - a dover eventualmente assumere il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente per anomalia.

In particolare, l'appellante ritiene che, ai sensi dell'art. 8 della l. n. 84 del 1994, sarebbe il Presidente dell'Autorità di Sistema Portuale ad avere la rappresentanza dell'Autorità Portuale, essendogli inoltre “attribuiti i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione” (comma 2); egli inoltre “esercita ogni altra competenza che non sia attribuita dalla presente legge agli altri organi dell'ADSP” (comma 3, lett. r).

Ad avviso dell'appellante, l'art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non potrebbe applicarsi alle procedure di gara delle Autorità Portuali, espressamente prevedendo, tale norma, che “Il RUP, ai sensi della legge 7 agosto 1990, n. 241, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”; poiché per le Autorità Portuali la competenza ad assumere provvedimenti con rilevanza esterna sarebbe del Presidente, il Rup non potrebbe svolgere le funzioni di emanare provvedimenti espulsivi, essendo esse specificamente attribuite al primo.

Il Consiglio di Stato respinge tale interpretazione affermando la competenza del RUP. La speciale disciplina in materia di appalti pubblici affida al RUP, tra l'altro, tutti i compiti relativi alle procedure di affidamento non specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti (cfr. art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016).

L'adozione della determinazione di esclusione, pertanto, non spettava al Presidente dell'Autorità di Sistema Portuale, cui nessuna disposizione attribuisce specifici compiti in materia, bensì al RUP “in quanto istituzionalmente preposto al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta”. Nello stesso senso, si era già pronunciata la giurisprudenza precedente (TAR Veneto, Venezia, sez. I, 27 giugno 2018, n. 695).

La corretta lettura dell'art. 97, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 presuppone infatti la considerazione sia di quanto previsto dall'art. 31 del medesimo decreto, sia dalle Linee-guida ANAC n. 3 del 2016 che, oltre ad indicare alcuni specifici compiti del Rup, definiscono la sua competenza in termini residuali, ivi compresa la verifica della congruità delle offerte.

In tal senso, da ultimo, Cons. Stato, III, 5 giugno 2020, n. 3602 ha infatti ribadito che “il sub-procedimento di anomalia è di competenza del Rup [...] le cui incombenze si esauriscono con la “valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico” ex art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 (Cons. St., sez. V, 13 novembre 2019, n. 7805; id. 24 luglio 2017, n. 3646). Deve infatti confermarsi il principio (Cons. St., Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; id., sez. V, 24 luglio 2017, n. 3646) secondo cui anche nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 il legislatore ha rimesso proprio al Rup ogni valutazione innanzitutto in ordine al soggetto cui affidare la verifica, non escludendo che, a seconda dei casi, possa ritenere sufficienti e adeguate le competenze degli uffici e organismi della stazione appaltante, o invece concludere nel senso della necessità di un nuovo coinvolgimento della commissione aggiudicatrice anche per la fase de qua”.