Premialità dell’avvalimento e avvalimento “meramente” premiale

Il caso. All'esito ad una procedura aperta per l'affidamento di un appalto misto, il concorrente secondo classificato impugnava l'altrui aggiudicazione contestando al raggruppamento aggiudicatario l'improprio ricorso all'avvalimento, non (solo) per attestare il possesso in via mediata dei requisiti di capacità tecnica e professionale, ma anche ai fini del riconoscimento di un punteggio maggiore nella valutazione dell'offerta tecnica.

Avverso la decisione sfavorevole del primo Giudice, l'originaria ricorrente adiva il Consiglio di Stato, censurando la sentenza impugnata nella parte in cui avrebbe illegittimamente avallato un indebito utilizzo dell'istituto dell'avvalimento.

La soluzione. Il Consiglio di Stato respinge la censura e, nel ricondurre la problematica dell'avvalimento cd. premiale nei suoi esatti termini, richiama i tre orientamenti formatisi sul tema:

i) un primo orientamento sostanzialmente favorevole, che muove dalla considerazione che ciò che è oggetto del contratto di avvalimento entri a fare organicamente parte della complessiva offerta presentata dalla concorrente (Cons. giust. amm. rg. sic., Sez. I, 15 aprile 2016, n. 109);

ii) un secondo orientamento apparentemente preclusivo (da ultimo ribadito – peraltro, con riferimento ad una fattispecie in cui l'ausiliata era già in possesso, in proprio, dei requisiti di partecipazione – da Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2020, n. 1881);

iii) un terzo orientamento intermedio (sposato dalla sentenza appellata) che lo esclude nei casi in cui l'elemento di valutazione dell'offerta consista in un requisito soggettivo o curriculare, ammettendolo per i requisiti speciali.

Il Collegio ritiene, tuttavia, che si tratti di un contrasto piuttosto apparente che reale.

Ricorda, anzitutto, che la funzione essenziale dell'avvalimento è quella di ampliare la platea dei potenziali concorrenti alle procedure evidenziali, consentendo l'accesso ad operatori economici che sarebbero privi dei necessari requisiti, mezzi e risorse richieste dalla legge di gara, grazie all'apporto collaborativo di soggetti terzi che ne garantiscano la messa a disposizione per la durata del contratto.

Pertanto, la concreta funzione dell'avvalimento si specifica in relazione alla sua attitudine a dotare un operatore economico (che ne fosse privo) dei requisiti economico-finanziari, delle risorse professionali e dei mezzi tecnici necessari per partecipare ad una procedura di gara.

Sta in ciò il fondamento del divieto dell'avvalimento (meramente) premiale, il cui scopo sia, cioè, esclusivamente quello di conseguire una migliore valutazione dell'offerta senza alcuna concreta necessità dell'incremento delle risorse.

Ad avviso del Collegio è quindi dirimente la circostanza che il ricorso all'istituto operi a favore di un operatore che, in difetto, sarebbe effettivamente privo dei requisiti di partecipazione ovvero di chi – potendo senz'altro concorrere, avendone mezzi e requisiti – miri esclusivamente alla maggior valorizzazione della propria offerta, trasformando l'avvalimento in un mero escamotage per incrementare il punteggio ad una offerta cui nulla ha concretamente da aggiungere la partecipazione ausiliaria.

È del tutto fisiologica l'eventualità che l'operatore economico concorrente ricorra all'avvalimento al fine di conseguire requisiti di cui è carente e, nello strutturare e formulare la propria offerta tecnica, contempli nell'ambito della stessa anche beni prodotti o forniti dall'impresa ausiliaria ovvero mezzi, attrezzature, risorse e personale messi a disposizione da quest'ultima: nel qual caso i termini dell'offerta negoziale devono poter essere valutati ed apprezzati in quanto tali, con l'attribuzione dei relativi punteggi, nella prospettiva di una effettiva messa a disposizione della stazione appaltante all'esito dell'aggiudicazione e dell'affidamento del contratto.

In conclusione, non è esatto l'assunto dell'appellante secondo cui l'avvalimento rileverebbe ai soli fini della qualificazione e non anche per la valutazione dell'offerta (come accaduto nel caso di specie). Il motivo è dunque infondato.