Avvalimento e incremento del quinto dell'attestazione SOA

Il caso. Una società, soccombente nel primo grado celebratosi innanzi al TAR Salerno, si è vista esclusa da una gara di lavori, avendo perso il requisito di partecipazione in conseguenza del decremento di qualifica SOA subìto dalla propria ausiliaria nella categoria scorporabile.

Nel censurare la sentenza di prime cure, l'operatore economico deduce che il ridetto decremento non avrebbe in realtà avuto alcuna ripercussione sulla propria partecipazione in gara, sussistendo comunque una qualificazione sovrabbondante in capo ad altra ausiliaria, tale da colmare la sopravvenuta carenza del requisito nella categoria scorporabile.

Ad avviso dell'appellante, troverebbe dunque applicazione il meccanismo incrementale recato dall'art. 61 d.P.R. 207/2010, che consente di “eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto” e in virtù del quale un'altra società, già ausiliaria dell'appellante per una diversa categoria SOA nella medesima procedura, sarebbe in grado di assicurare il requisito di qualificazione anche con riferimento all'anzidetta categoria scorporabile.

Decremento di qualifica e limiti all'avvalimento. In via preliminare, il Collegio rileva che l'appellante non fosse autonomamente in possesso del requisito di qualificazione prescritto, tanto da aver fatto ricorso all'avvalimento per ciascuna delle categorie SOA richieste dalla lex specialis di gara.

La carenza del requisito in capo al concorrente e la contestuale perdita di qualificazione in capo all'ausiliaria chiamata a prestare il requisito SOA nella categoria scorporabile escludono la possibile applicazione del meccanismo incrementale recato dall'art. 61, co. 2, d.P.R. 207/2010 da parte di un'altra ausiliaria.

Osserva il Collegio che l'incremento di un quinto di cui all'art. 61, co. 2, d.P.R. 207/2010 trova applicazione limitatamente alla classifica riferita allo specifico requisito oggetto di avvalimento, mentre non può essere utilizzato per dimostrare altro e diverso requisito (quale, per l'appunto, la categoria scorporabile) non posseduto né dalla concorrente né dalla stessa ausiliaria.

Tale conclusione è d'altronde avvalorata dall'art. 92 d.P.R. 207/2010 in forza del quale è l'impresa singolarmente intesa a dover coprire con la categoria prevalente anche le carenze per la categoria scorporabile, mentre analoga previsione non trova applicazione anche per il soggetto terzo chiamato a prestare il ridetto requisito.

L'ausiliaria non può avvalersi dunque del meccanismo incrementale ex art. 61 d.P.R. 207/2010 al fine di coprire la categoria scorporabile di cui altro ausiliario è divenuto carente.

Osterebbe ad ogni diversa ricostruzione sia il divieto di avvalimento frazionato applicabile ratione temporis in virtù del disposto dell'art. 49, co. 6, d.lgs 163/2006 sia l'obbligo, ricavabile tanto sul piano ordinamentale quanto dalle previsioni della lex specialis, del possesso senza soluzione di continuità dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della gara.

È dunque legittima l'esclusione dell'appellante che ha fatto affidamento sulla capacità di un altro soggetto divenuto medio tempore carente del requisito (cfr. CGUE, 14 settembre 2017, C-223/16).

Conclusioni. La perdita del requisito SOA prestato in avvalimento da una società non è sanabile mediante il meccanismo dell'incremento del quinto ex art. 61, co. 2, d.P.R. 207/2010 da parte di un'altra ausiliaria.