Sempre necessaria, a pena di nullità, la nomina di un curatore speciale del minore nei procedimenti de potestate

La nomina di un curatore speciale e /o di un difensore del minore è obbligatoria in tutti i casi in cui sia espressamente prevista dalla legge. Detta nomina è altresì necessaria, a pena di nullità, nei procedimenti che abbiano ad oggetto provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale ai sensi degli artt. 330 e ss. c.c. (cd. de potestate).

Negli altri giudizi, la partecipazione del minore al procedimento si realizza attraverso l'ascolto, non essendo necessaria la nomina di un curatore e/o di un difensore. Il mancato ascolto, a meno che non sia sorretto da una espressa motivazione sull'assenza di discernimento, implica la violazione del principio del contraddittorio.

Nell'ambito di un procedimento ex artt. 330 e ss. cc., il Tribunale per i Minorenni di Venezia dichiarava la decadenza dalla responsabilità genitoriale del padre nei confronti dei due figli minori, limitando al contempo la responsabilità genitoriale della madre e disponendo l'affido dei bambini al Servizio Sociale del Comune di residenza.

La Corte d'Appello di Venezia rigettava il reclamo presentato dal padre, il quale proponeva quindi ricorso in Cassazione eccependo, tra l'altro, la mancata nomina di un curatore speciale ai minori ai sensi degli artt. 336 c.c. e 78 c.p.c. e la conseguente nullità del procedimento.

La Corte di Cassazione ritorna sulla questione, ampiamente dibattuta, della partecipazione del minore ai procedimenti che lo riguardano, fornendo risposte – non prive di significative ricadute sul piano operativo - ai seguenti interrogativi:

- è sempre necessaria la nomina di un curatore speciale per il minore nei procedimenti per la limitazione e la decadenza della responsabilità genitoriale?

- quali sono le conseguenze della mancata nomina del curatore?

- negli altri procedimenti, laddove non sia previsto ex lege l'obbligo di nominare un curatore o un difensore del minore, la salvaguardia della rappresentanza del minore è sufficientemente garantita dall'ascolto dello stesso?

• La decisione

La Suprema Corte, rilevata la mancata nomina del curatore speciale in primo e in secondo grado, nonostante le richieste a tal fine reiterate dal padre, accoglie il ricorso di quest'ultimo, disponendo la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio al Tribunale per i Minorenni, in diversa composizione, per il riesame del merito della controversia previa integrazione del contraddittorio con la nomina di un curatore speciale.

• Il diritto positivo

In via generale, la rappresentanza processuale del minore è affidata ai genitori o, se nominato, al tutore (artt.320, 343 c.c. e art. 75 c.p.c.).

In mancanza del genitore o di un suo rappresentante, se vi sono ragioni d'urgenza, può essere nominato al minore un curatore speciale che lo rappresenti o lo assista finché subentri colui al quale spetta la rappresentanza (art. 78 c.p.c.).

Inoltre, ai sensi dell'art. 78 comma 2° c.p.c., un curatore speciale del minore può essere nominato quando vi è conflitto di interessi tra il minore stesso e il suo rappresentante.

Oltre alla previsione di cui all'art. 78 c.p.c., che ha portata generale, vi sono nell'ordinamento ulteriori disposizioni normative che prevedono la nomina di un curatore speciale del minore in specifiche ipotesi in cui, in virtù delle questioni oggetto del giudizio, il conflitto di interessi tra il minore e i suoi rappresentanti può ritenersi presunto.

Si pensi alla legge 184/1983, che ne prevede la nomina nei procedimenti di adottabilità, e alle disposizioni in tema di azioni di stato che analogamente ne prevedono la nomina nei relativi procedimenti. In questi casi, si ritiene infatti che il conflitto di interessi sia in re ipsa.

Non esiste, invece, una specifica previsione normativa che preveda come obbligatoria la nomina del curatore speciale nei procedimenti cd. de potestate.

In tal caso, dovrebbero quindi trovare applicazione le norme generali di cui al citato art. 78 c.p.c.

Tuttavia, con riferimento ai procedimenti aventi ad oggetto la decadenza o la limitazione della responsabilità genitoriale, l'articolo 336 comma 4° c.c., introdotto dall'art. 37 della legge 149/2001, prevedendo l'obbligo della difesa tecnica anche in capo al minore (“il minore è assistito da un difensore”), attribuisce a quest'ultimo la qualità di parte in senso formale.

Il minore potrà essere rappresentato dal tutore, se nominato, o dai genitori, fermo restando che, in caso di conflitto di interesse con questi ultimi, dovrà essere nominato un curatore speciale ex art. 78 c.p.c.

Il problema all'attenzione della Corte riguarda proprio il tema della rappresentanza processuale del minore in questi ultimi procedimenti e la valutazione circa la sussistenza di un conflitto di interessi in re ipsa anche in questi casi.

• Le motivazioni

La Corte di Cassazione prende innanzitutto in esame la questione relativa alla nomina del curatore speciale nei procedimenti de potestate, cogliendo poi l'occasione per intervenire in maniera più ampia sul complesso tema della partecipazione del minore ai procedimenti che lo riguardano, cercando di chiarire i termini in cui essa debba declinarsi in relazione ai diversi giudizi che lo vedono coinvolto.

a) I procedimenti de potestate

Con riferimento ai procedimenti cd. de potestate di cui all'art. 336 c.c., la Corte ricorda che essi, pur non avendo natura tipicamente contenziosa, si svolgono comunque alla presenza di parti processuali in conflitto tra di loro e che il provvedimento che dispone la limitazione o la decadenza della responsabilità genitoriale incide su diritti di natura personalissimi di rango costituzionale non solo dei genitori, ma anche dello stesso minore.

Infatti, nel caso in cui venga emesso un provvedimento limitativo o ablativo della responsabilità genitoriale, il minore si ritrova privato, del tutto o in parte, delle più importanti figure di riferimento che sono istituzionalmente deputate a prendersi cura di lui.

E' quindi indispensabile che il minore, così come accade nei procedimenti per l'eventuale dichiarazione di adottabilità, possa prendere posizione in maniera qualificata su decisioni in grado di avere ricadute così decisive sulla sua vita.

Proprio in virtù di tali principi, il legislatore, con l'art. 37 della legge 149 del 2001, ha ritenuto di valorizzare la partecipazione del minore nei procedimenti de potestate, disponendo all'art. 336 comma 4° c.c., che anche il minore – come i genitori - debba essere assistito da un difensore.

Con la previsione della necessità della difesa tecnica, si riconosce quindi il ruolo di parte non solo in senso sostanziale, ma anche in senso formale del minore in questo tipo di procedimenti (ciò anche in ossequio alle indicazioni impartite dalle Convenzioni internazionali sul punto, aventi efficacia imperativa nell'ordinamento interno - cfr. Convenzione sui diritti del fanciullo, 20 novembre 1989 e Convenzione europea sull'esercizio dei diritti del fanciullo, 25 gennaio 1996).

Pertanto, il minore è parte necessaria nel processo e i provvedimenti che incidono sulla responsabilità genitoriale devono essere assunti nel contraddittorio di entrambi i genitori e del minore stesso.

In presenza di un conflitto di interessi tra il minore e il suo rappresentante (di norma il genitore), il contraddittorio potrà essere assicurato tramite la nomina di un curatore speciale ex art. 78 c.p.c. (Corte Cost., 30 gennaio 2002, n.1).

In via generale, la giurisprudenza ha chiarito che il conflitto di interessi sussiste ogni qualvolta l'incompatibilità delle rispettive posizioni è anche soltanto potenziale, a prescindere dalla sua effettività e che “la relativa verifica va compiuta in astratto ed ex ante secondo l'oggettiva consistenza della materia del contendere dedotta in giudizio, anzichè in concreto ed a posteriori alla stregua degli atteggiamenti assunti dalle parti nella causa” (Cass. civ., 5 marzo 2014, n. 5097).

Con specifico riferimento ai procedimenti de potestate, il conflitto di interessi si ritiene sempre sussistente, dato che in tali giudizi il minore si trova inevitabilmente in una posizione contrapposta a quella dei suoi genitori, anche se il provvedimento limitativo o ablativo viene richiesto nei confronti di uno solo di essi (in tal senso, Cass. civ., 31 marzo 2014, n. 7478 e Cass. civ., 6 marzo 2018, n. 5256).

Questo perchè non si può stabilire ex ante se l'interesse del minore è omogeneo o coincidente con quello dell'altro genitore, dato che quest'ultimo potrebbe essere mosso da motivazioni ben diverse da quelle volte alla tutela del figlio. Infatti, il genitore non interessato da un'eventuale compressione della propria responsabilità genitoriale potrebbe non essere in grado di rappresentare in maniera adeguata la posizione e i diritti del figlio nel processo, insistendo per l'accoglimento o il rigetto della domanda per interessi esclusivamente personali (si pensi, ad esempio, alla forte conflittualità tra genitori che spesso si riscontra in questi procedimenti e che è in grado di orientarne le scelte a discapito degli interessi del minore).

A maggior ragione, questo accade nei giudizi per l'adozione di provvedimenti limitativi, ablativi o restitutivi della responsabilità genitoriale riguardanti entrambi i genitori (Cass. civ., 13 marzo 2019, n. 7196).

Ne discende, come affermato dalla prevalente giurisprudenza della Suprema Corte (di orientamento contrario si segnala solo Cass. civ., 2 aprile 2019, n. 9100), che in tutti questi casi - laddove il minore non sia già rappresentato da un soggetto terzo attraverso la nomina di un tutore - è necessario che gli venga nominato un curatore speciale ai sensi degli art. 336 comma 4° c.c. e 78 c.p.c. (Cass. civ., 12 novembre 2018, n. 29001).

Il curatore del minore che rivesta la qualifica di avvocato potrà stare in giudizio senza il ministero di altro difensore ai sensi dell'art. 86 c.p.c.

In mancanza di tale nomina, il procedimento deve ritenersi nullo ai sensi dell'art. 354 comma 1° c.p.c. con rimessione della causa al primo Giudice, ai sensi dell'art. 383 comma 3° c.p.c., perché provveda all'integrazione del contraddittorio (Cass. civ., 6 marzo 2018, n. 5256, Cass. civ., 13 marzo 2019, n. 7196).

b) Gli altri procedimenti

La Corte di Cassazione, spinta dalla necessità di chiarire che il principio di diritto esposto nell'ordinanza in commento non si pone in contrasto con quanto affermato nella sua precedente pronuncia del luglio 2020 (Cass. civ., 30 luglio 2020, n. 16410), precisa poi che la qualifica del minore come parte non solo in senso sostanziale, ma anche in senso formale, ben si attaglia ai procedimenti de potestate, ma non si estende agli altri giudizi con un diverso oggetto in cui il minore è coinvolto (separazione, divorzio, regolamentazione dell'affidamento e del mantenimento dei figli).

In questi casi, ribadisce la Corte, il minore è certamente parte in senso sostanziale, ma non acquisisce la qualità di parte in senso formale.

Ciò implica che la sua partecipazione al procedimento, in quanto soggetto portatore di interessi diversi da quelli dei propri genitori, non avviene attraverso la costituzione in giudizio tramite un proprio rappresentante, ma si esplica attraverso il diritto di essere ascoltato ai sensi degli artt. 315-bis e 336-bis c.c.

Ne discende che il mancato ascolto, in assenza di una specifica motivazione che ne giustifichi l'omissione, costituisce violazione del principio del contraddittorio.

a) Procedimenti de potestate

L'ordinanza della Corte di Cassazione si pone in una posizione di continuità con le pronunce precedenti: infatti, il principio enunciato con riferimento all'obbligatorietà della nomina del curatore speciale nei procedimenti de potestate non ha portata innovativa, ma tende piuttosto a rafforzare una linea interpretativa già da tempo consolidata.

• La giurisprudenza di merito

Va però rilevato che la giurisprudenza di merito non sempre si è mostrata fedele al prevalente orientamento di legittimità, declinando in maniera disomogenea, anche da un punto di vista geografico, le norme relative alla rappresentanza del minore nei procedimenti in esame, con la deprecabile conseguenza di offrire al minore stesso una tutela diversamente modulata in relazione al territorio di appartenenza dell'organo giudicante.

Tendenzialmente, la nomina del curatore speciale è stata sempre disposta nei casi di acclarata sussistenza di un conflitto di interessi, anche solo potenziale, tra i genitori e il minore.

Il conflitto è stato ritenuto sussistente in una molteplice varietà di situazioni, tra cui si indicano, a mero titolo esemplificativo, le seguenti:

- nel caso di domanda di decadenza di un genitore proposta dall'altro, Tribunale per i Minorenni di Trieste 5 marzo 2015;

- in caso di persistente condotta pregiudizievole dei genitori nei confronti del minore, con conseguente allontanamento di quest'ultimo, Tribunale per i Minorenni de L'Aquila 29 febbraio 2008;

- in caso di ricorso presentato dal Pubblico Ministero in presenza di forte conflittualità tra il figlio minore adolescente e i genitori, Tribunale per i Minorenni di Milano, 1° giugno 2020, nonché Tribunale per i Minorenni di Milano, 24 settembre 2020, entrambi inediti; analogamente, Tribunale per i Minorenni di Genova, 12 gennaio 2018;

- nel caso di figli minori, con un solo genitore, in posizione di forte conflitto con lo stesso, Tribunale per i Minorenni di Genova, 17 marzo 2015;

- in caso di ricorso del Pubblico Ministero, a seguito di gravi condotte maltrattanti di uno dei genitori in danno dell'altro, Tribunale per i Minorenni di Cagliari, 27 dicembre 2019.

Tra le pronunce di secondo grado, merita di essere segnalato il decreto della Corte d'Appello di Milano, in data 26 agosto 2019, con il quale la Corte, decidendo sul reclamo presentato da due genitori nei confronti del provvedimento del Tribunale per i Minorenni di Milano che li aveva dichiarati entrambi decaduti dalla responsabilità genitoriale sulle figlie, ha pronunciato la nullità del decreto impugnato, posto che in favore delle minori non era mai stato nominato né un tutore, né un curatore speciale. Di conseguenza, aveva rilevato la Corte, le minori si erano trovate del tutto prive di rappresentanza processuale, non essendovi alcun soggetto in grado di rappresentare i loro interessi in evidente conflitto con quelli dei genitori. Aveva quindi annullato l'intero procedimento e rimesso al Giudice di primo grado per l'integrazione del contraddittorio attraverso la nomina di un tutore o di un curatore speciale.

Si segnala, peraltro, che nel procedimento in esame, il tutore nominato in pendenza del procedimento di appello aveva a sua volta conferito mandato a un proprio difensore, che, tuttavia, aveva ritenuto di non accettare il contraddittorio in appello, insistendo invece per la declaratoria di nullità del decreto impugnato e per la rimessione in primo grado.

• Le ripercussioni della pronuncia

In tale quadro, il richiamo della Suprema Corte all'obbligatorietà della nomina del curatore speciale in tutti i procedimenti de potestate comporta delle conseguenze di non poco conto.

Si avverte, innanzitutto, il rischio di pesanti ricadute sui procedimenti in corso, nell'ambito dei quali – onde evitare una futura declaratoria di nullità – potrebbe rendersi necessario procedere con tempestività all'integrazione del contraddittorio nei confronti del minore.

A tal proposito, va ricordato che l'eventuale nomina del curatore speciale nel procedimento di appello sarebbe in ogni caso idonea a sanare il vizio inerente la costituzione processuale. Infatti, il litisconsorte necessario pretermesso che si costituisce in appello e accetta il processo nello stato in cui si trova sana ogni vizio e il procedimento prosegue (si veda Cass. civ., 22 ottobre 2018, n. 26631, nonché Cass. civ., 17 febbraio 2010, n. 3804, con riferimento quest'ultima a un'ipotesi di accettazione del contraddittorio da parte del curatore nominato in in sede di reclamo avverso la sentenza dichiarativa dello stato di adottabilità).

Più in generale, in seno alla magistratura e all'avvocatura specializzata, ci si interroga sulle concrete conseguenze dell'estensione dell'obbligatorietà della nomina del curatore a tutti i procedimenti per la limitazione o la decadenza della responsabilità genitoriale, e, da parte di taluni, si paventa il rischio di un eccessivo appesantimento del giudizio, in ragione del moltiplicarsi delle parti in causa, anche laddove non sussista un effettivo conflitto di interessi tra il minore e i suoi genitori.

I sostenitori di tali rilievi critici sottolineano, peraltro, che tali procedimenti presentano già caratteristiche tali da garantire massimamente il rispetto del best interest del minore: si pensi alla previsione dell'intervento obbligatorio del Pubblico Ministero, alle penetranti facoltà istruttorie del Giudice, nonché al potere del collegio di decidere anche ultra petitum nei provvedimenti relativi ai minori (in tal senso, si veda Cass. civ., 2 aprile 2019, n. 9100).

Sarebbe proprio in virtù delle ampie prerogative concesse all'autorità giudicante che la rappresentanza processuale del minore potrebbe non essere sempre obbligatoria, ma riservata alle situazioni di reale e concreta necessità.

Ci si chiede, inoltre, se la nomina del curatore debba essere disposta in ogni caso, a prescindere dalla natura del soggetto che abbia promosso il procedimento, risultando evidentemente diverso il caso in cui un genitore assuma l'iniziativa giudiziaria nei confronti dell'altro, da quella in cui – invece – il giudizio sia promosso, ad esempio, dal Pubblico Ministero.

E, ancora, ci si domanda se la nomina del curatore speciale debba essere disposta anche davanti al Tribunale Ordinario, quando - in pendenza di un procedimento di separazione, divorzio o regolamentazione dell'affidamento o del mantenimento del minore - si renda necessario intervenire sulla responsabilità genitoriale ex art. 330 e ss. c.c. (cfr. art. 38 disp. att. c.c.; si vedano sul punto, Trib. Torino 21 dicembre 2018 e Trib. Milano, 25 febbraio 2019: pronunce relative a procedimenti di separazione con limitazione responsabilità genitoriale e nomina di un curatore speciale per i figli minori).

La risposta, stante il ragionamento della Corte, sembra dover essere necessariamente positiva, imponendo uno sforzo di adeguamento da parte del sistema giudiziario volto a definire una prassi applicativa uniforme e coerente su tutto il territorio nazionale.

b) Gli altri procedimenti

Con riferimento agli altri giudizi che riguardano il minore, si è già detto che il curatore dovrà essere nominato in tutti i casi in cui la sua nomina sia espressamente prevista dalla legge. Così, dunque, nei procedimenti per l'eventuale declaratoria di adottabilità e nella più parte dei procedimenti relativi allo status filiationis.

Diversa è la posizione del minore nei procedimenti di separazione e divorzio, nonché in quelli relativi all'affidamento e al mantenimento dei figli o volti alla regolamentazione del regime di frequentazione del minore con gli ascendenti o con altri soggetti.

In tali casi, il minore non è parte in senso processuale.

Una diversa soluzione, che eleggesse a regola la partecipazione del minore a tali procedimenti (in primis quelli separativi), comporterebbe il rischio di un'istituzionalizzazione del conflitto, con un ulteriore coinvolgimento del minore, anziché garantirne adeguata protezione.

In siffatte ipotesi, il minore è comunque parte in senso sostanziale - in quanto titolare del rapporto sostanziale dedotto nel processo e destinatario degli effetti del giudizio – e la sua rappresentanza processuale spetta ai genitori.

Nel caso in cui i genitori non siano in grado di rappresentarne la posizione in giudizio, a fronte dell'acclarata sussistenza di un conflitto di interessi, si procederà alla nomina di un curatore speciale del minore, che lo rappresenti nel procedimento (si vedano, in tal senso, Cass. civ., 24 maggio 2018, n.12957, Trib. Milano, 15 maggio 2014, Trib. Milano, 19 giugno 2014, Trib. Varese, 12 febbraio 2013, nonché – particolarmente interessante, Trib. Genova, 9 agosto 2017, che in un giudizio di separazione aveva disposto la nomina di un curatore speciale dei minori a fronte del fatto che i genitori, nel chiedere congiuntamente l'affido condiviso dei figli, avevano omesso di riferire che erano stati destinatari di un provvedimento di limitazione della responsabilità genitoriale da parte del Trib. min. Genova).

In assenza di conflitto di interessi, come ribadito dalla Cassazione nell'ordinanza in commento, la partecipazione del minore al processo sarà garantita attraverso l'ascolto dello stesso, nel rispetto delle norme di legge.

A fronte delle suesposte considerazioni, onde evitare che la pronuncia della Corte possa avere un effetto paradosso sui procedimenti in corso - producendo rallentamenti e appesantimenti che finirebbero per ripercuotersi sui diritti dei minori coinvolti - si auspica che venga rapidamente definita una linea applicativa chiara, il più possibile uniforme su tutto il territorio nazionale.

Calabrese C., Procedimenti de potestate: partecipazione del minore, curatore e integrazione del contraddittorio, in Il Familiarista;

Cesaro, G. O., Il curatore speciale del minore, in Il Familiarista;

Commentario al Codice Civile, Pluris, Wolters Kluwer;

Commentario al Codice di Procedura Civile, Pluris, Wolters Kluwer;

Danovi, F., L'avvocato del minore nel processo civile, in Famiglia e diritto, 2/2014, pagg. 179 e ss.;

Donzelli, R., Sulla natura delle decisioni rese nell'interesse dei figli minori nei giudizi sull'affidamento condiviso e de potestate, in Rivista di diritto processuale, 4-5/2019, pagg. 1068 e ss.;

Frassinetti, A, Curatore speciale per il minore e garanzia del ricorso per cassazione, in Famiglia e diritto, 4/2019, pagg. 370 e ss.;

Galluzzo, S.A.R., Il minore è parte necessaria nei giudizi de potestate, in Il Familiarista;

Italia, E., La partecipazione del minore nel processo civile, in Il Corriere giuridico, 7/2018, pagg. 988 e ss.

Loda, C., Quando è necessaria la nomina di un curatore speciale del minore nei giudizi di separazione?, in Il Familiarista;

Rossi, R., Conflitto tra ex coniugi per la tutela dei figli minori: è necessaria la nomina di un curatore speciale, in Il Familiarista.